Vandaag heeft de Hoge Raad het Didam II-arrest gewezen. Voor wie zich met aanbestedingsrecht bezig houdt, is de conclusie weinig verrassend: overeenkomsten die gesloten zijn in strijd met het Didam II-arrest zijn niet nietig of vernietigbaar. De Hoge Raad houdt verder strak vast aan de lijn die is ingezet en gaat maar beperkt in op de suggestie van AG Snijders in diens conclusie om de reikwijdte van het Didam-arrest te verduidelijken.
Didam I
In het Didam I-arrest uit 2021 oordeelde de Hoge Raad dat een overheidslichaam dat een onroerende zaak wil verkopen, op grond van het gelijkheidsbeginsel aan potentiële gegadigden de ruimte moet geven om daarnaar mee te dingen. Er dient dan een selectieprocedure te worden georganiseerd waarin op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria de gegadigde wordt geselecteerd. Het overheidslichaam mag gebruik maken van 'de hem toekomende beleidsruimte' om deze criteria vast te stellen. De procedure en de criteria moeten vervolgens op een passende manier onder de aandacht van potentiële gegadigden worden gebracht.
Uitzondering op het voorgaande is de situatie dat er op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria maar één serieuze gegadigde is voor de betreffende onroerende zaak. In dat geval mag er rechtstreeks gecontracteerd worden, maar moet voorafgaand daaraan het voornemen tot verkoop worden gepubliceerd met een motivering waarom vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
Geen nietigheid of vernietigbaarheid
Een van de vragen die centraal staat (en door de Hoge Raad wordt beantwoord) in het Didam II-arrest is of handelen in strijd met het Didam-arrest leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de koopovereenkomst.
Vanuit het aanbestedingsrecht zou je (in lijn met het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999) redeneren dat een onrechtmatig tot stand komen van een overeenkomst niet leidt tot vernietigbaarheid. Er is dan immers op zichzelf niets mis met de overeenkomst, alleen de manier waarop die tot stand is gekomen is in strijd met de wet. De Hoge Raad oordeelde in Uneto/De Vliert al dat een overeenkomst die tot stand is gekomen in strijd met het aanbestedingsrecht niet nietig of vernietigbaar is.
Na 1999 is door de implementatie van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden toch vernietigbaarheid van een onjuist aanbestede overeenkomst mogelijk, maar alleen in de gevallen die zijn genoemd in artikel 4.15 Aanbestedingswet. Er is dus tegenwoordig een specifieke wettelijke basis voor de vernietigbaarheid van overeenkomsten die zijn gesloten in strijd met een aantal (specifiek in de Aanbestedingswet benoemde) aanbestedingsregels.
De grondslag waarop overheidslichamen het Didam-arrest moeten naleven, is het gelijkheidsbeginsel is in combinatie met artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek ("Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.").
De Hoge Raad oordeelt in het Didam-II arrest dat handelen in strijd met het Didam I-arrest niet kan leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid, om twee redenen:
Handelen in strijd met de algemene beginselen van bestuur (in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel) is geen strijd met een dwingende wetsbepaling
De Didam-regels hebben niet de strekking om de daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen.
Dit oordeel lijkt me juist en in lijn met de rechtspraak uit het aanbestedingsrecht. De consequentie is dat een koop en levering in strijd met het Didam-arrest dus niet op die grondslag kan worden aangetast.
Onrechtmatige daad
Betekent dit dus dat overheidslichamen het Didam I-arrest straffeloos kunnen negeren? Dat is uiteraard niet het geval. In het aanbestedingsrecht (waarin ook niet iedere overtreding leidt tot nietigheid), is handelen in strijd met de Aanbestedingswet wel een onrechtmatige daad die kan leiden tot een schadevergoedingsplicht.
In het Didam II-arrest bevestigt de Hoge Raad dat dit ook geldt voor handelen in strijd met de Didam-regels. Een andere gegadigde kan dus betaling van een schadevergoeding vorderen. Dat is geen makkelijke klus, zo weten we vanuit het aanbestedingsrecht. Een partij zal moeten aantonen dat hij schade heeft geleden doordat hij niet de specifieke onroerende zaak kon kopen die het overheidslichaam in de verkoop had en zal bovendien moeten aantonen dat hij een reële kans had om een selectieprocedure te winnen in het hypothetische geval dat het overheidslichaam wel een selectieprocedure had georganiseerd.
De schade die dan gevorderd kan worden is kansschade: namelijk de winst die behaald had kunnen worden vermenigvuldigd met de kans dat de gegadigde de selectieprocedure had gewonnen. Het hoeft weinig betoog dat het lastig is om langs deze weg een schadevergoeding te krijgen. In de praktijk valt (net als in het aanbestedingsrecht) te verwachten dat marktpartijen alleen geneigd zullen zijn een dergelijke procedure tot schadevergoeding te starten als er een hoge winst behaald kon worden met een reële kans op winst.
Verbod tot levering
Naast schadevergoeding heeft een benadeelde gegadigde echter nog een andere mogelijkheid om zijn recht te krijgen. In het Didam II-arrest overweegt de Hoge Raad dat de benadeelde gegadigde (waarschijnlijk in kort geding) een verbod tot levering kan vorderen bij de rechter. De Hoge Raad overweegt:
Ook kan, zolang er geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden, onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van de gegadigde het overheidslichaam op die grond te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan.
Dit roept natuurlijk direct een aantal vragen op: Het is bijvoorbeeld niet direct duidelijk wat er wordt bedoeld met "onder omstandigheden". Het lijkt erop dat de Hoge Raad hier de rechter ruimte geeft om alle omstandigheden van het geval af te wegen. Zo kan het bijvoorbeeld zijn dat een partij te lang heeft stilgezeten of dat het algemeen belang zwaarder weegt dan het belang van een potentiële gegadigde bij verwerving van grond. Ik kan me voorstellen dat in die gevallen toch geen verbod op levering wordt uitgesproken.
De tweede vraag is tot wanneer er een verbod kan worden gevorderd. Uit het arrest lijkt te kunnen worden geconcludeerd dat dit kan tot aan het moment van levering en daarna niet meer. Dat is natuurlijk wel een complicerende factor voor benadeelde gegadigden: als een koop en verkoop niet in de publiciteit komt, en pas na levering bekend wordt dat een onroerende zaak is geleverd, kan de benadeelde gegadigde alleen nog maar schadevergoeding vorderen.
In het aanbestedingsrecht geldt iets vergelijkbaars, maar is de termijn ruimer: als niet gepubliceerd is dat een opdracht is gegund in strijd met het aanbestedingsrecht, kan de concurrent tot zes maanden na gunning van de opdracht de vernietiging in te roepen, en daarna niet meer. Met deze regel is een balans gezocht tussen de belangen van de aanbestedende dienst om door te gaan met de opdracht en het belang van de concurrent om de opdracht te verwerven. Het lijkt me dat de Hoge Raad in het Didam II-arrest een vergelijkbare balans heeft proberen te vinden. Of die balans in de praktijk ook werkbaar is, moet nog blijken.
Geen verduidelijking scope Didam I-arrest
Advocaat-generaal Snijders had in zijn conclusie bij het Didam II-arrest aan de Hoge Raad onder meer in overweging gegeven om te verduidelijken of de Didam-regels ook gelden bij andere rechtshandelingen dan de verkoop van onroerende zaken. Verder stelde Snijders voor om te verduidelijken in hoeverre overheden de ruimte hebben om in een beleidsregeling te borgen dat de Didam-regels worden nageleefd en om expliciet te maken op welke wijze mededingingsruimte geboden kan worden.
De Hoge Raad heeft op het eerste punt (geldt Didam ook voor andere rechtshandelingen?) geen nadere toelichting te geven. In de lagere jurisprudentie is inmiddels aangenomen dat het Didam-arrest ook van toepassing is op verhuur en uitgifte in erfpacht van onroerende zaken en verkoop van aandelen. Het stilzwijgen van de Hoge Raad op dit punt rechtvaardigt naar mijn inschatting de conclusie dat het Didam-arrest geldt voor alle vergelijkbare rechtshandelingen van overheidslichamen met betrekking tot schaarse goederen.
Op de andere twee punten geeft de Hoge Raad (zij het heel summier) wel een antwoord. De Hoge Raad overweegt namelijk:
Verder verdient opmerking dat de Didam-regels niet dwingen tot een veiling of tot verkoop aan de hoogste bieder. Aan welke gegadigde een onroerende zaak zal mogen worden verkocht is afhankelijk van de door het overheidslichaam, met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte, te stellen objectieve, toetsbare en redelijke criteria. De Didam-regels bieden ruimte om deze criteria in een beleidsregeling op te nemen
Op zich was al bekend dat de criteria op basis waarvan een gegadigde wordt geselecteerd niet financieel hoeven te zijn. Dat kunnen ook heel andere (kwalitatieve) criteria zijn. De praktijk zoals die zich tot nu toe heeft ontwikkeld wordt daarmee bevestigd.
Verder zegt de Hoge Raad niet meer dan dat er een beleidsregeling kan worden opgesteld. De uitwerking en inhoud daarvan laat de Hoge Raad aan de praktijk over.
Didam-regels blijven gelden
Het Didam-II arrest geeft duidelijk aan dat de Hoge Raad ongewijzigd vasthoudt aan de koers die is ingezet met het Didam I-arrest en dat het aan de praktijk en de rechtspraak wordt overgelaten om een weg te vinden voor wat betreft de betekenis van het de Didam-regels.
Meer weten over het Didam II-arrest? Collega's Jurgen Vermeulen en Diede van der Heijden geven op 20 november een webinar over de Didam-jurisprudentie in het afgelopen jaar.
Interesse in de aanbestedingsrechtelijke relatie tot het aanbestedingsrecht? Kom dan op 21 november naar de bijeenkomst Actualiteiten Aanbestedingsrecht die Arjan van de Watering, Rico van den Brink, Sjors Buter en ikzelf organiseren.
Meer informatie en opgeven via https://tenholternoordam.nl/programma-gemeentemaand-2024.
