Op 26 november 2021 zette de Hoge Raad (enigszins onverwacht) de gangbare gemeentelijke vastgoedpraktijk op zijn kop met het Didam I-arrest. De gebruikelijke manier van vastgoedtransacties tussen overheidslichamen en marktpartijen werd door de Hoge Raad (flink) aan banden gelegd. Het arrest zorgde voor de nodige onzekerheid in de markt en leidde tot diverse (juridische en praktische) vervolgvragen, waarbij het wachten was op een nieuw arrest van de Hoge Raad waarin meer duidelijkheid werd gegeven.
Die duidelijkheid is (deels) gegeven in het langverwachte Didam II-arrest, dat op 15 november 2024 door de Hoge Raad is gewezen.
Didam I-arrest
Eerst even een korte geheugenopfrisser. In het zogenoemde Didam I-arrest oordeelde de Hoge Raad dat het overheidslichamen – anders dan voorheen werd aangenomen – niet vrijstaat om tot directe verkoop van onroerend goed over te gaan als er naar verwachting meerdere potentiële gegadigden (kunnen) zijn. In dat geval verplicht het gelijkheidsbeginsel dat er (in beginsel) een openbare selectieprocedure moet worden doorlopen.
Dat houdt concreet in dat het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak. Er zal door het overheidslichaam tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure informatie moeten worden verstrekt over (onder meer) de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Deze criteria dienen op een zodanige wijze bekend te worden gemaakt dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen en zich kunnen melden.
Dit uitgangspunt leidt slechts uitzondering indien op voorhand vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Als een overheidslichaam in een dergelijk geval tot één-op-één verkoop wil overgaan, zal voorafgaand een gemotiveerd voornemen tot verkoop en levering aan de desbetreffende partij bekend gemaakt moeten worden, waarbij andere gegadigden zich (eventueel alsnog) kunnen melden.
Praktijkvragen na Didam I-arrest
In de praktijk leverde het Didam I-arrest de nodige vragen op. Zo was onder meer onduidelijk wat de gevolgen waren voor reeds gesloten en uitgevoerde overeenkomsten waarin door een overheidslichaam aan andere potentiële gegadigden geen mededingingsruimte was geboden. Of wat de gevolgen waren voor lopende onderhandelingen waarbij het voornemen bestaat om tot één-op-één verkoop over te gaan. En de vraag of het Didam I-arrest enkel van toepassing is op voorgenomen verkoop of ook op andere vormen van gronduitgifte, waarbij gedacht kan worden aan huur, erfpacht of het vestigen van een opstalrecht.
Didam II-arrest
In het Didam II-arrest geeft de Hoge Raad op een aantal van deze praktijkvragen (helaas niet allemaal) een antwoord. De belangrijkste conclusies die uit het Didam II-arrest volgen zijn:
Een overeenkomsten die is aangegaan in strijd met het Didam I-arrest levert geen strijd op met een dwingende wetsbepaling zoals bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW. De Didam-regels hebben ook niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen. Een koopovereenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, is dan ook niet op die grond nietig of vernietigbaar.
Een overheidslichaam dat in strijd met de regels uit het Didam-arrest overgaat tot verkoop van een onroerende zaak, handelt in beginsel onrechtmatig jegens een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Dat betekent dat een overheidslichaam op die grond schadeplichtig kan zijn jegens die gegadigde.
Zolang er nog geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden kan de rechter onder omstandigheden – op vordering van een andere gegadigde – het overheidslichaam verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan.
De Didam-regels laten de aan het overheidslichaam toekomende ruimte om ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen vast te stellen onverlet. Wel is het zo dat op het moment dat zo’n plan leidt tot (het voornemen tot) verkoop van een onroerende zaak door het overheidslichaam, het overheidslichaam de Didam-regels zal moeten toepassen.
Als bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, zal het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend moeten maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet het overheidslichaam motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
De Didam-regels dwingen niet tot een veiling of tot verkoop aan de hoogste bieder. Aan welke gegadigde een onroerende zaak zal mogen worden verkocht is afhankelijk van de door het overheidslichaam, met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte, te stellen objectieve, toetsbare en redelijke criteria. De Didam-regels bieden ruimte om deze criteria in een beleidsregeling op te nemen.
Tot slot
Met het Didam II-arrest heeft de Hoge Raad een aantal vragen beantwoord, waarbij de exacte praktijkinvulling (deels) aan de markt en toekomstige rechtspraak wordt overgelaten. Over de vraag wat deze rechtspraak voor uw concrete of toekomstige zaak betekent adviseren wij u graag.
