Didam II: overeenkomsten zijn niet vernietigbaar of nietig, maar rechtsgeldig

Wat was de inhoud van het eerste Didam-arrest?

In het eerste Didam-arrest van de Hoge Raad is bepaald dat overheden, bij de verkoop van onroerende zaken het gelijkheidsbeginsel in acht moeten nemen. Uit (lagere) rechtspraak blijkt dat deze regel van toepassing is op allerlei soorten gronduitgifte door de overheid (verhuur, pacht, erfpacht etc.).

Overheden moeten in beginsel mededingingsruimte bieden en aan de hand van de aan hen toekomende beleidsruimte objectieve, toetsbare en redelijke criteria formuleren op basis waarvan een koper wordt geselecteerd. Die mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden als op voorhand, op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria, vaststaat of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Dat betekent dat bij uitgifte van grond een openbare selectieprocedure wordt uitgeschreven óf in een publicatie wordt gemotiveerd waarom degene aan wie grond wordt uitgegeven de enige serieuze gegadigde is.

Kortom: grond uitgeven zonder de markt daarvan in kennis te stellen en zonder de markt in de gelegenheid te stellen daar iets van te vinden behoort voor overheidslichamen tot de verleden tijd.

Wat heeft de Hoge Raad bepaald in het tweede Didam-arrest?

De Hoge Raad heeft zich in dit arrest uitgelaten over de volgende vragen.

1. Zijn overeenkomsten, waarbij het eerste Didam-arrest niet is gevolgd, rechtsgeldig?

2. Indien deze overeenkomsten rechtsgeldig zijn, wat is dan het gevolg voor de overheid van het niet in acht nemen van Didam-arrest I?

3. Heeft Didam-arrest I terugwerkende kracht?

4. Kan levering worden tegengehouden vanwege het niet (volledig) naleven van het eerste Didam-arrest?

5. Is het Didam-arrest van toepassing als slechts één partij kan voldoen?

Ad 1.

Ja. Daarvoor is van belang artikel 3:40 lid 2 en 3 BW, waarin is bepaald wanneer sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid, in dit geval niet van toepassing is. Volgens de Hoge Raad levert het handelen in strijd met algemene beginselen van bestuur (abbb’s) namelijk geen strijd op met een dwingende wetsbepaling (wet in formele zin) en hebben de Didam-regels ook niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen. Wij komen in onze artikelnoot van 3 augustus 2023, die tevens meerdere malen is aangehaald in de conclusie van A-G Snijders,[1] tot eenzelfde conclusie.[2]

Ad. 2

Schadevergoeding. Het niet (volledig) naleven van het eerste Didam-arrest kan echter wel leiden tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad.

In veel gevallen zal dit geen bevredigende rechtsgang zijn voor derden, aangezien het wel aannemelijk moet zijn dat schade is geleden en door de derde zal moeten worden onderbouwd dat zij de hypothetische selectieprocedure zou hebben gewonnen (en zij daardoor schade heeft geleden) of dat zij schade heeft geleden als gevolg van de gemiste kans om de onroerende zaak te verkrijgen. Ook in dit laatste geval zal moeten worden onderbouwd dat zij daadwerkelijk een kans had om tot aankoop over te gaan na het doorlopen van een openbare selectieprocedure. De aanbestedingsjurisprudentie wijst uit dat deze vorderingen zelden worden ingesteld. Overheden zullen in een dergelijke procedure bovendien betogen dat ten tijde van de transactie objectieve, redelijke en toetsbare criteria bestonden op basis waarvan kon worden geoordeeld dat slechts sprake was van één serieuze gegadigde én dat deze voorgenomen gunning in stand zou zijn gebleven als daartegen zou zijn opgekomen in kort geding. Met andere woorden: indien ten tijde van de ‘onrechtmatige gunning’ de Didam-regels op een juiste manier in acht waren genomen, dan had de overheid eveneens (onderhands) aan dezelfde partij gegund. Het is aan de eisende partij hiertegen steekhoudende argumenten in te brengen, hetgeen geen eenvoudige exercitie zal zijn.

Ad. 3

Ja. De Hoge Raad heeft geen overgangstermijn in zijn arrest opgenomen, waardoor de Didam-procesregels ook van toepassing zijn op overeenkomsten die die zijn gesloten (ver) vóór 26 november 2021. De Didam-criteria vloeien volgens de Hoge Raad immers voort uit de abbb’s, meer concreet het gelijkheidsbeginsel, en deze gelden al sinds jaar en dag.

Ad. 4

Ja. Onder omstandigheden kan aanleiding bestaan de levering van een onroerende zaak tegen te houden, althans zolang nog geen overeenkomst is gesloten of geen levering van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden (gerechtelijk verbod tot verkoop of levering). De Hoge Raad overweegt immers dat “zolang nog geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of zolang de levering nog niet heeft plaatsgevonden, onder omstandigheden aanleiding kan bestaan om op vordering van de gegadigde het overheidslichaam op die grond te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan”. De Hoge Raad kan hiermee doelen op – één of beide van – de volgende situaties:

1. er is een verplichting tot levering in de overeenkomst opgenomen, maar deze levering heeft nog niet heeft plaatsgevonden;

2. er is geen verplichting tot levering in de overeenkomst opgenomen en deze levering heeft nog niet plaatsgevonden.

Ad. 5

Ja. Met dit oordeel maakt de Hoge Raad korte metten met de opvatting dat het Didam-arrest toepassing mist ingeval sprake is van een situatie waarin anderen nooit zouden kunnen voldoen, doordat het overheidslichaam bijvoorbeeld een verplichting heeft jegens één specifieke persoon. Daarbij kan worden gedacht aan een gedane toezegging, waaraan een partij gerechtvaardigd vertrouwen op uitgifte van de onroerende zaak heeft kunnen ontlenen. De Hoge Raad bepaalt dat in zo’n situatie nog steeds de Didam-procesregels moeten worden gevolgd, zij het dat in dat geval de uitzonderingssituatie moet worden gepubliceerd.

Betekenis voor de praktijk

Met het arrest van de Hoge Raad is duidelijkheid verschaft, nu in strijd met het Didam-arrest gesloten overeenkomsten (gewoon) geldig en dus onaantastbaar zijn. Dit geldt ook voor Didam-strijdige overeenkomsten die ná het Didam-arrest (26 november 2021) zijn aangegaan. Voor de praktijk een zeer welkome uitspraak.

De Hoge Raad gaat in het tweede Didam-arrest helaas niet in op de vraag of een overeenkomst óók rechtsgeldig is indien sprake is van een ‘artikel 3:40 lid 1 situatie’. Dit artikellid stelt dat sprake is van een nietige overeenkomst indien een rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Wat ons betreft zou van nietigheid wel sprake kunnen zijn indien de overheid bewust een gegadigde benadeelt.[3] Over de vraag of een Didam-strijdige overeenkomst in alle gevallen zonder meer geldig is, wagen wij, ondanks de uitkomst van het tweede Didam-arrest, dus te betwijfelen.

Dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat overeenkomsten die in strijd met het Didam-arrest zijn gesloten rechtsgeldig zijn, betekent niet dat overheden helemaal vrij zijn. Overheden dienen het Didam-arrest na 26 november 2021 in volle omvang toe te passen. Dat betekent dat bij uitgifte van grond een openbare selectieprocedure wordt uitgeschreven óf in een publicatie wordt gemotiveerd waarom de voorgenomen koper/huurder/erfpachter (etc.) de enige serieuze gegadigde is. Wij menen dat de toepassing van het eerste Didam-arrest niet (drastisch) anders zal zijn door het tweede Didam-arrest.

Vergeet de overheid bewust of onbewust te publiceren (op dit moment kan nog niet volledig worden overzien wat in de toekomst allemaal onder de reikwijdte van het Didam-arrest zal vallen, waardoor de kans bestaat dat veel ‘onbewust’ gebeurt), dan handelt zij in beginsel onrechtmatig jegens (potentiële) gegadigden die ten onrechte geen gelijke kans hebben gekregen. Daarmee kan schadevergoeding op zijn plaats zijn. Een benadeelde partij moet wel aantonen dat schade is geleden. Hoewel het om grote (potentiële) schadebedragen zou kunnen gaan, menen wij, gelet op jurisprudentie uit het aanbestedingsrecht, dat het wel mee zal vallen met de hoeveelheid aan schadeprocedures. Of dit daadwerkelijk het geval is, zal de praktijk moeten uitwijzen.

Indien de overeenkomst al is gesloten, bestaat naast het vorderen van schadevergoeding, zolang nog niet is geleverd, bovendien de optie om een vordering in te stellen waarmee wordt verboden om te leveren. Hierdoor kan de situatie ontstaan dat de koopovereenkomst onaangetast blijft, maar deze niet kan worden nagekomen én de overheid schadevergoeding verschuldigd is.

Voetnoten

[1] Parket bij de Hoge Raad, 24 mei 2024, ECLI:NL:PHR:2024:567 (conclusie A-G Snijders).

[2] J.P.M. van Beers en M.P. Peters, ‘De aangewezen sanctie voor het niet-naleven van de Didam-regels; equilibreren tussen rechtsbescherming en rechtszekerheid’, Gst. 2023/63.

[3] Idem, par. 3.4.