Het in 2021 gewezen Didam 1-arrest deed veel stof opwaaien. Een één-op-één verkoop door een overheidslichaam van onroerend goed aan een partij naar keuze was niet zomaar meer mogelijk.
Ook voor woningcorporaties was dit arrest van groot belang, omdat zij (als toegelaten instelling) voorzien in het realiseren van sociale woningbouw en in die hoedanigheid veelvuldig één-op-één grondposities aankopen van overheidslichamen (gemeenten). Gelukkig voorzag het Didam I-arrest in een uitzondering op de Didam-regels, namelijk als er slechts één serieuze gegadigde voor de grondpositie in aanmerking komt. In de praktijk is op die grond ook betoogd dat een woningcorporatie onder deze uitzondering dient te vallen, hetgeen in de (lagere) rechtspraak ook als zodanig is aangenomen.
Dit neemt niet weg dat ‘Didam’ in iedere koopovereenkomst als een lastig onderwerp werd ervaren. Niet alleen vanwege het wel/niet voldoen aan voornoemde uitzondering, de motivering en de publicatie daarvan, maar ook omdat niet precies duidelijk was wat het Didam I-arrest (i) voor reeds gesloten koopovereenkomsten betekende en (ii) voor een nog te sluiten koopovereenkomst die achteraf in strijd met de Didam-regels zou worden aangemerkt.
De onrust die heerste, is nu (voor een groot deel) door de Hoge Raad weggenomen. Hierna zal na een korte bespreking van beide Didam-arresten worden afgesloten met de conclusie dat het Didam II-arrest de positie van de woningcorporatie niet verslechterd en zelfs iets verstevigd.
Didam I – het kort geding
De Didam I-zaak betrof een kort geding procedure tegen de gemeente Didam ter zake de verkoop van het voormalig gemeentehuis aan een vastgoedontwikkelaar. Hoewel er ook belangstelling was getoond door een andere partij vond deze verkoop toch één-op-één plaats. Het bezwaar van die andere partij tegen de verkoop had de gemeente naast zich neergelegd, hetgeen de aanleiding was om de verkoop door middel van een kort geding tegen te houden.
Partijen hebben in het kort geding tot de Hoge Raad geprocedeerd, met als uitkomst dat onder andere is geoordeeld dat de positie van een privaatrechtelijk handelende overheid niet gelijk is aan de positie van een (zuiver) private partij. Een overheidslichaam moet namelijk bij het sluiten en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ligt hieraan ten grondslag, waarin is bepaald dat een bevoegdheid die krachtens het privaatrecht aan een overheid toekomt niet mag worden uitgeoefend in strijd met de (on)geschreven regels van het publiekrecht (de algemene beginselen van behoorlijk bestuur). Eén van die algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het gelijkheidsbeginsel.
De Hoge Raad oordeelde voorts dat het gelijkheidsbeginsel in geval van verkoop van onroerend goed door een overheidslichaam een aantal verplichtingen meebrengt:
(i) er moet vooraf worden nagegaan of er ook niet andere (potentiële) gegadigden zijn die mogelijk interesse zouden kunnen hebben;
(ii) als die (potentiële) gegadigden er zijn, dan moeten er door het overheidslichaam (objectieve, toetsbare en redelijke) criteria worden opgesteld aan de hand waarvan de uiteindelijke koper wordt geselecteerd;
(iii) er moet een passende mate van openbaarheid worden verzekerd, teneinde de voor alle (potentiële) gegadigden gelijke kansen te bieden.
Op deze verplichtingen is door de Hoge Raad een (zeker voor woningcorporaties, waarover in de conclusie meer) belangrijke uitzondering geformuleerd. Namelijk als het overheidslichaam van oordeel is dat bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er maar één serieuze gegadigde is. Dit moet dan vooraf (gemotiveerd) worden vastgesteld en gepubliceerd.
Didam II – de bodemprocedure
De Didam II-zaak is de bodemprocedure van het hiervoor geschetste kort geding. In het arrest van de Hoge Raad is een aantal belangrijke vragen die in de praktijk naar aanleiding van het Didam I-arrest leefde antwoord gegeven:
Op de eerste plaats was onduidelijk of de Didam-regels ook van toepassing waren op koopovereenkomsten die vóór het Didam I-arrest waren gesloten. Die vraag is nu met ‘ja’ beantwoord. Dit betekent dat, ook al waren deze nog niet als zodanig bekend, die regels in de praktijk wel altijd al in acht hadden moeten worden genomen.
In het verlengde hiervan heerste op de tweede plaats onzekerheid over de status/rechtsgeldigheid van vóór of in strijd met het Didam I-arrest gesloten koopovereenkomsten. Konden die overeenkomsten worden vernietigd wegens strijd met de Didam-regels, of waren de overeenkomsten om die reden nietig? Ook die vraag is nu beantwoord: koopovereenkomsten die in strijd met de Didam-regels zijn gesloten, zijn niet vernietigbaar of nietig. De koopovereenkomsten zijn dus rechtsgeldig en blijven als zodanig in stand.
Dat koopovereenkomsten in strijd met de Didam-regels rechtsgeldig zijn, betekent niet dat overheden de regels kunnen negeren en hiermee ongestraft weg kunnen komen. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat indien in strijd met deze regels wordt gehandeld:
In beginsel sprake is van een onrechtmatige daad die kan leiden tot een plicht schadevergoeding te betalen. Een marktpartij kan dus op basis van het Didam II-arrest schadevergoeding vorderen.
Als er echter nog niet is geleverd, dan kan een marktpartij ook proberen (in kort geding) de levering tegen te houden.
Tot slot heeft de Hoge Raad de uitzondering op de Didam-regels in geval sprake is van slechts één serieuze gegadigde bevestigd. Een beroep op deze uitzondering moet nog steeds vooraf als zodanig worden gemotiveerd en in de markt bekend worden gemaakt. Op die manier wordt, aldus de Hoge Raad, aan een marktpartij die het oneens is met de één-op-één verkoop alsnog de mogelijkheid op een gelijke kans geboden om de onroerende zaak aan te kopen.
Conclusie – betekenis voor woningcorporaties
Voor alle betrokken partijen bij grondtransacties met een overheidslichaam is nu in ieder geval duidelijk dat hoewel de Didam-regels ook van toepassing zijn op koopovereenkomsten die vóór het eerste Didam-arrest zijn gesloten, die overeenkomsten wel ‘gewoon’ rechtsgeldig zijn. Dat geldt ook voor koopovereenkomsten die thans in strijd met de Didam-regels worden gesloten. Dit oordeel van de Hoge Raad geeft – ook voor woningcorporaties – enerzijds (rechts)zekerheid, maar werpt anderzijds vanuit de mogelijke onrechtmatigheid en schadevergoedingsplicht wel weer nieuwe vragen op.
Verder is het prettig dat de Hoge Raad de uitzondering van ‘slechts één serieuze gegadigde’ heeft bevestigd. Met name deze bevestiging is voor woningcorporaties belangrijk. In de praktijk is al de lijn ontstaan dat in geval van verkoop ten behoeve van sociale woningbouw de woningcorporatie als de enige serieuze gegadigde kon worden aangemerkt (en de verkoop dus één-op-één mogelijk is). Die lijn is ook in de lagere rechtspraak gevolgd en kan dus, ook op grond van het nieuwe Didam II-arrest, worden voortgezet.
Hierbij is wel van belang dat woningcorporaties zich bewust zijn van het feit dat het motiveren en tijdig publiceren van de voorgenomen één-op-één verkoop op basis van deze uitzondering de (uitsluitende) verantwoordelijkheid van het overheidslichaam (de gemeente) is. In de praktijk nam de gemeente naar aanleiding van het Didam I-arrest vaak een bepaling in de koopovereenkomst op dat een mogelijk bezwaar en/of kort geding (en de gevolgen daarvan) het volledige (financiële) risico van de woningcorporatie is. Een dergelijke ‘vrijwaring’ is nu in ieder geval in strijd met het oordeel van de Hoge Raad dat indien vast komt te staan dat in strijd met de Didam-regels wordt gehandeld in beginsel sprake is van een onrechtmatige daad én schadevergoedingsplicht van de gemeente. Uiteraard kan een woningcorporatie de gemeente helpen met een motivering voor de één-op-één verkoop, maar het geheel dan wel gedeeltelijk overnemen van verantwoordelijkheden is niet aan de orde. Als er goed is gemotiveerd en tijdig is gepubliceerd, waarbij de mogelijkheid aan de markt wordt geboden om bezwaren tegen de voorgenomen verkoop aan de woningcorporatie kenbaar te maken, dan is de kans op onrechtmatig handelen van de gemeente (en een plicht om schadevergoeding te betalen) overigens ook klein.
