Geweigerde omgevingsvergunning zonnepark Callantsoog: Rijkscoördinatieregeling en bevoegdheid “planologische module”

Deze uitspraak is interessant omdat de Afdeling oordeelt dat de rijkscoördinatieregeling van artikel 3.35 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) van toepassing is, maar dat niettemin het college van burgemeester en wethouders (college) gelet op artikel 2.4 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bevoegd bleef te beslissen op de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan. Ik heb bedenkingen bij dit oordeel. Naar mijn mening brengt een systematische lezing van artikel 9b van de Elektriciteitswet 1998 bezien in samenhang met artikel 3.35 Wro mee dat, zolang de planologische module niet buiten toepassing is verklaard, de aangewezen minister voor de planologische besluitvorming in de plaats treedt van het college van B en W. Die lezing vindt mijns inziens steun in de wetsgeschiedenis. Hierna licht ik dit toe.

Eerst geef ik een weergave van de casus en de rechtbankuitspraak van 17 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:9906, die aan de uitspraak van de Afdeling voorafging.

De zaak

Een initiatiefnemer heeft het voornemen een zonnepark te realiseren op agrarische gronden in de gemeente Schagen en dient daartoe op 1 juni 2021 een aanvraag in bij het college. De aanvraag ziet op de activiteiten ‘bouwen’, ‘aanleggen’ en ‘strijdig gebruik’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het zonnepark heeft een vermogen van 73 megawattpiek (MWp). Ten tijde van de aanvraag is in artikel 9b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet 1998 bepaald dat de rijkscoördinatieregeling, zoals bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro), van toepassing is op de aanleg van een productie-installatie voor zonne-energie met een capaciteit van ten minste 50 MW.

Op grond van artikel 9b, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998, zoals dat luidde ten tijde van belang, had de initiatiefnemer het voornemen moeten melden aan de minister van Economische Zaken en Klimaat. Die melding was geen constitutief vereiste voor de toepasselijkheid van de rijkscoördinatieregeling, maar stelde de minister wel in staat tijdig uitvoering te geven aan die regeling en zo nodig met toepassing van artikel 9b, vierde lid, te bepalen dat geen van beide procedures of slechts één van de procedures van artikel 3.35, eerste lid, Wro van toepassing was. De initiatiefnemer laat echter na haar voornemen aan de minister te melden.

De gevraagde planologische toestemming kan het college alleen verlenen met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van de Wabo. Daartoe is een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad vereist. De raad is echter niet bereid mee te werken. Begin 2022 worden een ontwerpbesluit tot weigering van de gevraagde omgevingsvergunning en een ontwerpbesluit tot weigering van de verklaring van geen bedenkingen ter inzage gelegd overeenkomstig de procedure van afdeling 3.4 van de Awb. Vervolgens weigert de raad de verklaring af te geven en weigert het college de gevraagde omgevingsvergunning.

Uitspraak van de rechtbank

De initiatiefnemer stelt beroep in tegen het weigeringsbesluit bij de rechtbank. Zij betoogt dat niet het college, maar de minister bevoegd was om op haar aanvraag te beslissen. De rechtbank wijst erop dat de initiatiefnemer op grond van het toenmalige artikel 9b, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 haar voornemen bij de minister had moeten melden. Dat is niet gebeurd. Volgens de rechtbank bevat ‘de wet- en regelgeving geen aanknopingspunt voor het aannemen van een meld- of doorzendplicht van verweerder of de gemeenteraad aan de minister’. De rechtbank redeneert verder dat, nu het project niet bij de minister is aangemeld en de minister de procedure daarom niet coördineert, geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder op grond van de rijkscoördinatieregeling onbevoegd was om het bestreden besluit te nemen. De inhoudelijke gronden van eiseres slagen evenmin, zodat het beroep ongegrond wordt verklaard.

Uitspraak van de Afdeling

De initiatiefnemer stelt vervolgens hoger beroep in tegen de rechtbankuitspraak. Daarbij betoogt zij opnieuw dat niet het college, maar de minister bevoegd was op de aanvraag te beslissen. De Afdeling grijpt dit betoog aan om eerst de bevoegdheid van de rechtbank te beoordelen.

De Afdeling oordeelt dat de rijkscoördinatieregeling van toepassing is. Die toepasselijkheid vloeit volgens haar rechtstreeks voort uit artikel 9b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet 1998. Dat het voornemen niet aan de minister is gemeld, maakt dit niet anders. Dit oordeel heeft gevolgen voor de bevoegdheid van de rechter. Gelet op artikel 8:6, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 2 van bijlage 2 bij de Awb, zoals die bepalingen luidden ten tijde van belang, was niet de rechtbank maar de Afdeling bevoegd om in eerste en enige aanleg kennis te nemen van het geschil.

De Afdeling oordeelt vervolgens dat het college bevoegd was op de aanvraag om de planologische afwijkingsvergunning te beslissen. Dat de minister bij de aanleg van een zonnepark verschillende bevoegdheden heeft tot het nemen en/of coördineren van ruimtelijke besluiten, betekent volgens de Afdeling niet dat de “aan de minister toegekende bevoegdheden ook zonder meer in de plaats komen van de bevoegdheid die het college op grond van artikel 2.4, eerste lid, van de Wabo heeft om op de aanvraag voor een omgevingsvergunning te beslissen”.

Anders dan de rechtbank oordeelt de Afdeling dat het college onzorgvuldig heeft gehandeld door de initiatiefnemer niet te wijzen op de verplichting haar voornemen bij de minister te melden en evenmin zelf de minister te informeren. Het besluit is daarom genomen in strijd met artikel 3:2 Awb. De Afdeling passeert dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 Awb. Daarbij is van belang dat de minister heeft aangegeven dat zij, als zij van het voornemen op de hoogte was geweest, op grond van artikel 9b, vierde lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet 1998 zou hebben besloten dat geen van de procedures van artikel 3.35, eerste lid, Wro langer van toepassing was.

De overige beroepsgronden slagen niet. De weigering van de omgevingsvergunning blijft daarom uiteindelijk in stand.

Bespreking

Rijkscoördinatieregeling en bevoegdheid planologische toestemming

Het oordeel dat de rijkscoördinatieregeling van toepassing is, berust op een tekstuele lezing van artikel 9b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet 1998, zoals die bepaling luidde ten tijde van belang. Dat oordeel acht ik juist. De meldplicht van artikel 9b, derde lid, is geen voorwaarde voor de toepasselijkheid van de coördinatieregeling. De moeilijkheid begint bij het daaropvolgende oordeel dat het college desondanks bevoegd bleef om op de aanvraag om planologische toestemming te beslissen. Artikel 2.4 Wabo wijst het college weliswaar in beginsel aan als bevoegd gezag, maar die algemene bevoegdheidsregel moet worden gelezen in samenhang met de bijzondere regeling van artikel 9b Elektriciteitswet 1998 en artikel 3.35 Wro. In artikel 3.35, tweede lid, Wro is voor toepassing van het eerste lid, onder a of c, uitdrukkelijk bepaald dat de aangewezen minister in de plaats treedt van burgemeester en wethouders en gezamenlijk met de andere betrokken minister in de plaats treedt van de gemeenteraad. Ook het vierde lid ging bij de gecoördineerde voorbereiding van een planologische afwijkingsvergunning uit van die indeplaatsstelling. Dat is moeilijk te verenigen met een parallelle, onverkort bestaande bevoegdheid van het college om over dezelfde planologische toestemming te beslissen. Pas wanneer de minister met toepassing van artikel 9b, vierde lid, bepaalt dat de planologische module niet wordt toegepast, kan de reguliere bevoegdheidsverdeling weer toepassing vinden.

Wetsgeschiedenis

Voor zover de wetstekst nog enige twijfel overlaat, bevestigt de wetsgeschiedenis dat de wetgever heeft beoogd de minister exclusief bevoegd te maken voor de planologische toestemming bij ‘een werk’ met een nationaal belang. Ook uit de wijziging van de Elektriciteitswet bij de totstandkoming van de Omgevingswet blijkt mijns inziens dat het niet de bedoeling is geweest de decentrale bevoegdheden in stand te houden.

Artikel 9b is opgenomen in de Elektriciteitswet 1998 door het wetsvoorstel tot “Wijziging van de Elektriciteitswet 1998, de Mijnbouwwet en de Gaswet in verband met toepassing van de rijkscoördinatieregeling op energie-infrastructuurprojecten”. In de toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken II, 2007/08, 31326 nr. 3, blz. 15-16) staat dat “de rijkscoördinatieregeling van toepassing verklaard wordt op de aanleg of de uitbreiding van een productie-installatie. Hoofdregel is dat de projectmodule (het rijksinpassingsplan of het projectbesluit) en uitvoeringsmodule (de coördinatie van de voorbereiding en bekendmaking van de uitvoeringsbesluiten) na elkaar worden toegepast.” Het genoemde projectbesluit is het op rijksniveau te nemen projectbesluit van artikel 3.29, eerste lid, van de per 1 juli 2008 in werking getreden Wet ruimtelijke ordening. Deze bepaling luidde: “Onze Minister of Onze Minister wie het aangaat in overeenstemming met Onze Minister, kan, de gemeenteraad en provinciale staten gehoord, ten behoeve van de verwezenlijking van een project van nationaal belang een projectbesluit nemen.” Ik vermeld maar voor de volledigheid dat ook de gemeenteraad (artikel 3.10 Wro) en provinciale staten (artikel 3.27 Wro) een projectbesluit konden nemen; in de hier geschetste context gaat het vanzelfsprekend om de “ministeriële variant”. Ook wijs ik erop dat het projectbesluit geen deel uitmaakte van het initiële Wro-wetsvoorstel, maar later, bij de tweede nota van wijziging, in het wetsvoorstel is opgenomen (Kamerstukken II, 2003/04, 28916 nr. 9). Bij de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht per 1 oktober 2010 verviel het projectbesluit en ging het op in de omgevingsvergunning. 

Op 31 maart 2010 wordt de bepaling gewijzigd bij de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet. De toelichting bij het artikel (Kamerstukken II, 2009/10, 32127 nr. 3, blz. 60) herhaalt de onderverdeling in twee modules: “[d]e rijkscoördinatieregeling kan worden verdeeld in een zogeheten ruimtelijke module en een uitvoeringsmodule. Eerstgenoemde module betreft de ruimtelijke besluitvorming op rijksniveau door middel van vaststelling van een rijksinpassingsplan; laatstgenoemde module betreft de gelijktijdige en gecoördineerde voorbereiding van alle besluiten die nodig zijn om het project te kunnen uitvoeren.” De twee modules konden nu standaard gelijktijdig worden doorlopen.

Daarna wordt artikel 9b van de Elektriciteitswet gewijzigd in het kader van de totstandkoming van de Omgevingswet (Invoeringswet Omgevingswet en Verzamelwet Omgevingswet 2023). Op grond van de gewijzigde bepaling geldt dat de aanleg en uitbreiding van een productie-installatie voor de opwekking van zonne-energie met een capaciteit van ten minste 50 MW een werk met een nationaal belang is waarvoor de minister een projectbesluit vaststelt. In het derde lid is bepaald dat in afwijking van het eerste lid de minister kan besluiten geen projectbesluit vast te stellen als naar zijn oordeel besluitvorming door een bestuursorgaan van een gemeente of van een provincie het project kan versnellen of daaraan anderszins aanmerkelijke voordelen zijn verbonden, en het college van burgemeester en wethouders van de betreffende gemeente respectievelijk gedeputeerde staten van de betreffende provincie daarmee instemmen.

Met ingang van 1 januari 2026 is de bevoegdheidsverdeling voor grote energieprojecten opgenomen in afdeling 6.1 van de Energiewet. Voor zonne-energie stelt de minister in beginsel een projectbesluit vast bij een capaciteit van ten minste 100 MW (artikel 6.1, eerste lid). Bij een capaciteit van ten minste 50 MW maar minder dan 100 MW ligt die bevoegdheid in beginsel bij gedeputeerde staten (artikel 6.2, eerste lid). Zowel de minister als gedeputeerde staten kunnen onder de wettelijke voorwaarden besluiten geen projectbesluit vast te stellen. Artikel 6.1, tweede lid, verwijst voor de coördinatie van uitvoeringsbesluiten naar artikel 16.7 Omgevingswet, dat aansluit bij de coördinatieregeling van afdeling 3.5 Awb. Dat kan worden beschouwd als de uitvoeringsmodule in het huidige stelsel.

Hoewel de hiervoor genoemde, aan de Omgevingswet gerelateerde wijzigingen niet van toepassing zijn op de onderhavige zaak, waarop de rijkscoördinatieregeling van de Wro van toepassing was, bevestigen zij wel hoe de wetgever de bevoegdheidsverdeling bij besluiten over werken met een nationaal belang van begin af aan heeft willen vormgeven, namelijk als een exclusieve bevoegdheid van de minister wat betreft de planologische module. Onder de Wro was voorzien in de mogelijkheid voor de minister om daarvan af te zien en de bevoegdheid over te laten aan de gemeente. De Omgevingswet heeft hierin mijns inziens geen verandering gebracht. Wel is er een extra mogelijkheid voor de minister de bevoegdheid direct over te dragen aan gedeputeerde staten (art. 5.44b Ow).

Kortom: de wetsgeschiedenis bevestigt dat de wetgever de planologische module – in de vorm van een door de minister vast te stellen rijksinpassingsplan, te nemen projectbesluit of te verlenen omgevingsvergunning –  als inherent onderdeel van de rijkscoördinatieregeling beschouwde.

Eerdere uitspraken  

In twee eerdere zaken over zonneparken heeft de rechtbank Noord-Nederland de bevoegdheidsvraag uitdrukkelijk anders beantwoord dan de Afdeling nu doet. De voorzieningenrechter oordeelde op 19 december 2019 dat bij een zonnepark van meer dan 50 MW op grond van de rijkscoördinatieregeling de minister de bevoegde instantie was (ECLI:NL:RBNNE:2019:5247). In de bodemuitspraak van 18 mei 2020 oordeelde de rechtbank eveneens dat het college de omgevingsvergunning onbevoegd had verleend zolang een besluit van de minister om van de rijkscoördinatieregeling af te zien ontbrak; nadat de minister hangende beroep alsnog had besloten de regeling niet toe te passen, konden de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven (ECLI:NL:RBNNE:2020:5178).

Ook is er de uitspraak van de Afdeling van 19 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2660 (Windturbines Lutjewinkel, TBR 2015-176, m.nt. Korsse) over de provinciale coördinatieregeling van artikel 3.33 van de Wro. In deze uitspraak (ovw. 4.2) heeft de Afdeling geoordeeld dat “gedeputeerde staten ten aanzien van de in het Uitvoeringsbesluit rijkscoördinatieregeling energie-infrastructuurprojecten aangewezen besluiten bij uitsluiting bevoegd waren”. Gelet op de sterke gelijkenis tussen de provinciale en de rijkscoördinatieregeling vraag ik mij af hoe de twee zich tot elkaar verhouden. De onderscheidenlijke wettelijke regelingen (rijkscoördinatie tegenover provinciale coördinatie) zijn niet geheel gelijkluidend, maar ik zie niet waarom de bevoegdheid in het geval van de provincie exclusief zou moeten zijn en in het geval van het Rijk niet.  

Afronding

Het oordeel dat de toepasselijkheid van de rijkscoördinatieregeling rechtstreeks uit de wet volgt, acht ik juist. Minder duidelijk is hoe daarmee te verenigen valt dat het college tegelijkertijd bevoegd bleef om over de planologische afwijkingsvergunning te beslissen. De enkele overweging dat de aan de minister toegekende bevoegdheden “niet zonder meer” in de plaats komen van de bevoegdheid van het college uit artikel 2.4 Wabo, doet naar mijn mening onvoldoende recht aan de indeplaatsstelling in artikel 3.35, tweede en vierde lid, Wro en aan de wetsgeschiedenis.

Als toch wordt aangenomen dat het college bevoegd bleef, omdat zijn generieke bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen niet uitdrukkelijk was uitgesloten, rijst de vraag welke gevolgen deze redenering heeft onder het huidige omgevingsrecht. Ter illustratie: artikel 5.8 Ow bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders op een aanvraag om een omgevingsvergunning voor één activiteit beslist, tenzij op grond van onder meer artikel 5.11 Ow een ander bestuursorgaan is aangewezen. Van parallelle bevoegdheden is in dat geval dus geen sprake: de bevoegdheid van het college is in artikel 5.8 Ow zelf begrensd. Deze conclusie kan echter niet zonder meer worden doorgetrokken naar (alle) andere omgevingsrechtelijke besluiten. Voor ieder dergelijk besluit zal afzonderlijk moeten worden vastgesteld of aan een lager bestuursorgaan een algemene bevoegdheid is toegekend en, zo ja, hoe die bevoegdheid zich verhoudt tot een bijzondere bevoegdheid van een hoger bestuursorgaan. Of voor de uitsluiting daarvan steeds een uitdrukkelijke wettelijke regel is vereist, heb ik in het kader van deze bespreking niet nader onderzocht.