Op 3 januari 2025, ECLI:NL:RBOVE:2024:6933 heeft de rechtbank Overijssel een interessante uitspraak gedaan waarbij wordt getoetst aan de zogenoemde 'Drijfmest- en IJzerdraad'-criteria omtrent het zogenoemde functionele daderschap (waarbij de vermeende overtreder niet zelf fysiek de overtreding heeft gepleegd, maar waarbij de overtreding aan hem wordt toegerekend).
Sinds twee richtinggevende uitspraken van de ABRvS van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071 sluit de ABRvS aan bij de strafrechtelijke criteria omtrent het functioneel daderschap. Dit zijn de zogenoemde 'IJzerdraad-criteria' (voor natuurlijke personen, HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 (‘IJzerdraad-arrest’) en HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487) en de 'Drijfmest-criteria' (voor rechtspersonen, HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (‘Drijfmest-arrest’).
In dit geval ging het om de vraag of de rechtspersoon gemeente als functioneel dader kon worden aangemerkt vanwege het eigenaarschap van de gronden waar in strijd met het bestemmingsplan door derden mechanisch werd geladen en gelost (het bestemmingsplan staat het handmatig laden en lossen overigens wel toe).
Het college heeft hierover in zijn verweerschrift opgemerkt dat allereerst moet worden beoordeeld of hij bij het mechanisch laden en lossen door derden als overtreder in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb kan worden aangemerkt, mede in het licht van de recente rechtspraak over het overtredersbegrip. Het college heeft hierbij opgemerkt dat de loswal openbare ruimte betreft die op grond van bestemmingsplan 2017 mag worden gebruikt voor handmatig laden en lossen. Dat mechanisch laden en lossen niet is toegestaan is aangegeven met bebording, de ondernemers zijn geïnformeerd en hij controleert regelmatig. Een hekwerk of straatmeubilair maakt dit niet toegestane gebruik niet onmogelijk. Een hoge kraan kan immers goederen over het hekwerk tillen en overladen op de ponton. De vraag is welke zorg hij dient te betrachten die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd met het oog op het voorkomen van het niet toegestane gebruik.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Niet in geschil is dat de gemeente (dat is de rechtspersoon) het verboden gebruik (mechanisch laden en lossen) zelf niet uitvoert. De vraag is of de gemeente (niet het college) wat betreft het laten gebruiken van de loswal door derden is aan te merken als functioneel dader van een overtreding. Daarvoor moet worden beoordeeld of het redelijk is om dit fysieke gebruik door derden toe te rekenen aan de gemeente.
In recente rechtspraak heeft de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 12 juni 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2393) over het toerekenen van een verboden gedraging aan een rechtspersoon het navolgende overwogen:
“Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon, c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening, d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. (…). De Afdeling heeft daarbij in de uitspraak van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067, uiteengezet dat uit deze rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat niet vereist is dat alle of meerdere van de onder a tot en met d vermelde omstandigheden zich voordoen.”
Naar het oordeel van de rechtbank wordt aan geen van de vier omstandigheden, genoemd onder a t/m d, voldaan. Wat betreft de omstandigheden genoemd onder d overweegt de rechtbank dat aan de vereisten van beschikkingsmacht en aanvaarding niet wordt voldaan.
Wat betreft het vereiste van beschikkingsmacht overweegt de rechtbank dat de gemeente weliswaar eigenares is van de gronden waarop de loswal is gerealiseerd, maar het is voor de gemeente niet mogelijk om de gehele loswal af te sluiten om zo mechanisch verladen bij de loswal te voorkomen. De gemeente moet er immers tevens zorg voor dragen dat het wel toegestane gebruik (handmatig laden en lossen) doorgang moet kunnen vinden. Ook is sprake van openbaar gebied wat niet zo maar afgesloten kan worden.
Ook wordt niet voldaan aan het vereiste van aanvaarding dat dit strijdige gebruik plaatsvindt. De gemeente heeft in eerste instantie geprobeerd om het mechanisch laden en lossen, wat in de praktijk plaatsvond, te legaliseren door middel van het aanvragen van een omgevingsvergunning op 11 april 2011 en het (door de raad) laten vaststellen van bestemmingsplan 2020. Meteen na de uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2022 is actie ondernomen om mechanisch verladen op de loswal tegen te gaan. Dit door het plaatsen van bebording waarop is aangegeven dat mechanisch laden en lossen niet is toegestaan, het informeren van ondernemers, het plaatsen van betonblokken (te vervangen door een hekwerk en straatmeubilair) en het regelmatig uitvoeren van controles ter plaatse.
Naar het oordeel van de rechtbank kan er niet meer van de gemeente worden gevergd dan wat zij tot op heden heeft gedaan.
Dit betekent dat de gemeente niet kan worden aangemerkt als functioneel dader en daarmee niet als overtreder van het verbod, neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo, om de loswal in strijd met bestemmingsplan 2017 te laten gebruiken voor mechanisch verladen.
Een last onder dwangsom kan enkel worden opgelegd aan de overtreder en kan dus niet aan de gemeente worden opgelegd.
