Afgelopen vrijdag 15 november jl. heeft de Hoge Raad het tweede arrest in de welbekende Didam-zaak gewezen. Het eerste arrest dateert van 26 november 2021, daarover schreven wij destijds deze Legal Update. 1)
Het arrest is beknopt, in tegenstelling de uitvoerige conclusie van de advocaat-generaal die in mei van dit jaar verscheen. De belangrijkste handvatten die de Hoge Raad meegeeft zijn de volgende:
De regels die in het (eerste) Didam-arrest zijn geformuleerd, zijn gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Hoge Raad heeft in het eerste arrest niet bepaald dat die regels pas zijn gaan gelden ná zijn arrest. Die regels zijn daarom ook van toepassing op handelen van overheidslichamen dat heeft plaatsgevonden voorafgaand aan het eerste Didam-arrest. Daarmee hebben de Didam-regels als het ware terugwerkende kracht. Overheidslichamen kunnen zich er dus niet achter verschuilen dat zij deze regels nog niet kenden voordat de Hoge Raad het eerste Didam-arrest wees.
Handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee ook met de Didam-regels, levert geen strijd op met een dwingende wetsbepaling. Ook hebben deze regels niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen (gesloten overeenkomsten) aan te tasten. Dat betekent dat een (koop)overeenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, niet om die reden nietig of vernietigbaar is. Gesloten overeenkomsten blijven dus in stand en kunnen niet worden aangetast.
Handelen in strijd met de Didam-regels is in beginsel echter wel onrechtmatig en kan leiden tot schadeplichtigheid van het overheidslichaam jegens een potentiële gegadigde die onterecht geen gelijke kans heeft gekregen.
Een andere optie die een teleurgestelde potentiële gegadigde heeft, is het blokkeren van de voorgenomen verkoop of levering van de betreffende onroerende zaak. Die potentiële gegadigde moet er dan uiteraard wel op tijd bij zijn: als de overeenkomst is gesloten die de overheid verplicht tot levering of de levering al heeft plaatsgevonden, resteert alleen nog een mogelijke schadevergoeding.
Wanneer vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor het verkrijgen van de onroerende zaak, moet het voornemen tot verkoop aan die gegadigde tijdig bekend worden gemaakt op zodanige wijze dat eenieder daarvan kennis kan nemen. Deze regel stond overigens ook al in het eerste Didam-arrest en wordt aldus bevestigd.
De zaak is door de Hoge Raad verwezen naar het Hof Den Haag. Dat Hof zal zich opnieuw over de zaak buigen. Hoewel de Hoge Raad een aantal belangrijke juridische vragen heeft beantwoord, blijven er nog de nodige open eindjes bestaan. Zo is vooralsnog niet duidelijk of zogenaamde gekwalificeerde schendingen van het gelijkheidsbeginsel mogelijk wel de geldigheid van een gesloten overeenkomst kunnen aantasten (bijvoorbeeld als sprake is van bewuste willekeur of favoritisme). Ook zal in de praktijk moeten blijken hoe wordt omgegaan met vorderingen tot schadevergoeding van een teleurgestelde partij. Het lijkt logisch daarvoor aansluiting te zoeken bij het leerstuk van de gemiste kans, zoals ook het geval is bij het onterecht niet aanbesteden van overheidsopdrachten. Tot slot zijn wij benieuwd naar de wijze waarop rechters zullen omgaan met vorderingen die gericht zijn op een verbod tot levering van een onroerende zaak en op de gevolgen van het toewijzen van zo'n vordering. In dat geval lijkt het betreffende overheidslichaam namelijk schadeplichtig te worden ten opzichte van haar koper.
Al met al zijn er dus nog genoeg vragen niet beantwoord waaraan de praktijk wel behoefte heeft.
