In haar uitspraken over de Rendac en de Amercentrale hanteert de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een nieuw, strenger beoordelingskader voor intern salderen. Gevolg daarvan is dat voor intern salderen (tóch) een vergunningplicht geldt, zelfs met terugwerkende kracht tot 1 januari 2020. Verder heeft de Afdeling beperkingen gesteld aan de stikstofruimte die voor intern salderen mag worden gebruikt, onder meer vanwege de introductie van het zogenaamde ‘additionaliteitsvereiste’, dat aanvankelijk alleen bij extern salderen gold. Wat betekent deze rechtspraak - en in het specifiek de uitspraak van 18 december 2024 - voor ontwikkelaars? Juuk Hulshof en Caspar Delissen leggen het uit.
Stroomschema beoordelingskader intern salderen.
Toen
Bij de ‘voortoets’, oftewel de beoordeling van de vraag of een project significante gevolgen kan hebben en dus een natuurvergunning nodig is, mag volgens vaste rechtspraak de stikstofdepositie van het voorgenomen project worden ’weggestreept’ (gesaldeerd) tegen de stikstofdepositie van de bestaande ‘referentiesituatie’ (bijv. de Logtsebaan-uitspraak). Als uit de voortoets blijkt dat onder de streep geen sprake is van een toename van stikstofdepositie, zijn significante effecten uitgesloten en is voor het project geen natuurvergunning nodig.
Nu
Voornoemde vaste rechtspraak is inmiddels bijgesteld. Voor de vraag of een project significante gevolgen kan hebben, mag in de voortoets de depositie van het nieuwe project niet meer worden weggestreept tegen de depositie in de referentiesituatie. In de voortoets mag alleen nog maar het nieuwe project op zichzelf worden beschouwd, dus zonder daar de bestaande situatie bij te betrekken. Indien het nieuwe project op zichzelf kan leiden tot significante gevolgen en salderen nodig is om die gevolgen te kunnen mitigeren, is een natuurvergunning nodig. Oftewel: intern salderen is nu vergunningplichtig.
In de uitspraken zijn ook de eisen aan de referentiesituatie aangescherpt. Daarvoor wordt nu aangesloten bij de eisen die ook al golden voor (het altijd al vergunningplichtige) extern salderen. Er is in de nieuwe situatie geen verschil als de referentiesituatie wordt gebaseerd op een eerder verleende natuurvergunning. Dan geldt nog steeds dat de daarin vergunde depositie als referentiesituatie kan dienen. Als de referentiesituatie aan een milieutoestemming (milieuvergunning, melding Activiteitenbesluit of algemene regels) wordt ontleend, dan is salderen alleen mogelijk met deposities van activiteiten die niet alleen zijn vergund, maar die ook feitelijk aanwezig zijn. Structureel onbenutte ruimte in een milieutoestemming – bijvoorbeeld een wel vergunde en gemelde maar nooit gerealiseerde bedrijfshal – maakt geen deel meer uit van de referentiesituatie.
Na de PAS-uitspraak in 2019 hebben provincies beleidsregels opgesteld over de wijze waarop natuurvergunningen worden verleend. Die beleidsregels zagen op zowel intern als extern salderen. Intern salderen bleek echter niet vergunningplichtig, zodat de beleidsregels daarvoor de prullenbak in konden. Met de uitspraken van de Afdeling kunnen die beleidsregels weer worden afgestoft. Net als bij extern salderen al het geval is, betekent dit dat provincies een deel van de emissies waarmee wordt gesaldeerd kunnen afromen. Bijvoorbeeld in verband met natuurherstel: een deel van de emissies naar de initiatiefnemer én een deel naar de natuur.
In het verlengde daarvan geldt nu ook het 'additionaliteitsvereiste' bij intern salderen. Dat houdt in dat alvorens met emissies wordt gesaldeerd, eerst moet worden beoordeeld of die emissies niet sowieso al moeten worden beëindigd (ingeleverd) ten behoeve van natuurherstel (áls zogenaamde ‘instandhoudingsmaatregel’ of ‘passende maatregel').
Samengevat geldt dus het volgende:
intern salderen is vergunningplichtig;
bij salderen met een milieutoestemming kan nu alleen gebruik worden gemaakt van vergunde en feitelijk aanwezige activiteiten;
bij vergunningverlening is nu provinciaal beleid van toepassing dat kan voorzien in afroming van de rechten waarmee kan worden gesaldeerd; en
bij intern salderen moet nu worden beoordeeld of de rechten niet moeten worden ingezet voor natuurherstel.
Voor de ontwikkelpraktijk betekent dit een grotere kans op het niet ‘rond kunnen rekenen’ van een project, maar ook meer administratieve lasten en kosten en een grotere kans op procedures met bijbehorende vertraging, nu derden rechtsmiddelen kunnen aanwenden tegen verleende natuurvergunningen. Maar de gifbeker is nog niet leeg.
Het nieuwe beoordelingskader voor intern salderen is direct van toepassing, dus niet alleen op nieuwe projecten maar ook op lopende aanvragen, handhavings-, bezwaar- én (hoger)beroepsprocedures.
Het is aan te raden om in dat soort lopende projecten de vlucht naar voren te nemen en zo snel mogelijk te beoordelen welke gevolgen het gewijzigde beoordelingskader heeft. Een kleine meevaller is nog wel dat met de inwerkingtreding van de Omgevingswet geen noodzakelijke koppeling meer bestaat tussen bouw- en natuurtoestemmingen (zogenaamde ‘aanhaakplicht’). Een procedure over enkel een omgevingsvergunning voor het bouwen (ook OPA-bouwen) sneuvelt hierdoor dus niet. Voor BOPA’s kan dit wel relevant zijn in verband met de vraag of een ontwikkeling in beginsel mogelijk is (uitvoerbaarheidstoets ‘light’).
Het is zelfs zo dat het de wijziging terugwerkende kracht heeft, namelijk tot 1 januari 2020. Alle activiteiten die op of na 1 januari 2020 zijn aangevangen (bouwen/exploitatie) en die mogelijk zijn gemaakt met intern salderen, zijn achteraf gezien vergunningplichtig. Dat geldt (waarschijnlijk) ook indien voor een activiteit een positieve weigering is verleend. Dat betekent dat al die (tienduizenden, zo niet honderdduizenden) strikt genomen illegaal kunnen zijn, zolang daarvoor niet alsnog een natuurvergunning is verleend. Voor die gevallen heeft de Afdeling bepaald dat er een overgangsperiode geldt van vijf jaar waarin daartegen niet handhavend kan worden opgetreden.
Nu zit Nederland met het zoveelste stikstofdebacle. Niet alleen de Afdeling, maar ook de rechtbanken zitten inmiddels met de handen in het haar omdat “het niet meer uit te leggen is”. Voor de ontwikkelpraktijk is het verstandig om in kaart te brengen voor welke projecten de koerswijziging relevant is en om vervolgens te bezien wat wijsheid is. Het gaat dus om projecten:
die op of na 1 januari 2020 feitelijk zijn gestart (bouw en/of exploitatie);
waarvoor gebruik is gemaakt van intern salderen, al dan niet middels een positieve weigering.
