Het intern salderen met eerdere toestemmingen voor een project is regelmatig voer voor discussie. Kan er intern gesaldeerd worden met een recht dat nooit is benut en maakt het dan nog uit of voor de benutting een omgevingsvergunning nodig is? Kan intern gesaldeerd worden met een toestemming waar geen deugdelijke passende beoordeling aan vooraf is gegaan?
Uitspraken op het hoger beroep tegen de Amer-uitspraak (ECLI:NL:RBOBR:2021:6389) en de Rendac-uitspraak (ECLI:NL:RBOBR:2022:192) zullen uitwijzen hoe de Afdeling aankijkt tegen deze vragen. En of zij aanleiding ziet om de eerdere lijn te bevestigen, te nuanceren of aan te scherpen.
In 2024 zijn meerdere uitspraken verschenen van verschillende rechtbanken waarin beperkingen worden gesteld aan intern salderen. Wij signaleren er hier twee.
Is intern salderen mogelijk met een eerder besluit waaraan geen deugdelijke passende beoordeling vooraf ging? Die vraag beantwoordt de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2024:3702) in een uitspraak op 18 juni 2024 negatief. Hier ging het om een omgevingsvergunning voor het realiseren van een extra stal. Daarbij was intern gesaldeerd met een eerdere natuurvergunning uit 2012 voor drie stallen; één van die stallen was nooit gerealiseerd en daarvoor was ook nooit een omgevingsvergunning verleend. De rechtbank kreeg de vraag voorgelegd of intern salderen door de beugel kon.
De eerdere natuurvergunning bevat een evidente fout, overweegt de rechtbank. Omdat er geen passende beoordeling was verricht, is die vergunning terugkijkend in strijd met artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn verleend. De rechtbank onderkent dat die vergunning formele rechtskracht heeft. Maar die strekt volgens de rechtbank niet zo ver dat daarom moet worden aangenomen dat latere nieuwe activiteiten evenmin significante gevolgen kunnen hebben voor Natura 2000-gebieden. Dat zou namelijk betekenen dat de eerder gemaakte fout wordt herhaald. En dat is in strijd met de doelstellingen van de Habitatrichtlijn.
Het is de vraag of dit oordeel in lijn is met jurisprudentie van de Afdeling. Die houdt op dit moment in dat salderen met een onherroepelijke Wnb-vergunning die is verleend met gebruikmaking van het PAS wel mogelijk is (zie ECLI:NL:RVS:2021:2627 en ECLI:NL:RVS:2024:625). In die zaak ging het overigens om extern salderen. De Afdeling oordeelde dat de stopzetting van activiteiten als mitigerende maatregel mocht worden meegenomen in de passende beoordeling – ook al waren de effecten van die activiteit indertijd niet deugdelijk passend beoordeeld.
Bij intern salderen in het kader van projecten is soms niet sprake van een wijziging van een project, maar van een volledige vervanging van een project met een nieuw project. Wat zijn de mogelijkheden om intern te salderen (met als doel om significante gevolgen op voorhand uit te sluiten) als het project in zijn geheel vervangen wordt door een ander project dat een andere aard heeft? En is het arrest AquaPri van het Hof van Justitie daarop nog van invloed?
Het begrip ‘intern salderen’ komt in wet- en regelgeving (en in de Habitatrichtlijn) niet voor. In de wetsgeschiedenis bij de wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 is hierover het volgende te vinden:
“Onder interne saldering wordt voor de toepassing van de Natuurbeschermingswet 1998 verstaan het treffen van maatregelen binnen dezelfde inrichting als onderdeel van hetzelfde project, waardoor een toename van stikstofdepositie die het gevolg is van bepaalde aspecten van het project, bijvoorbeeld uitbreiding van het aantal dierplaatsen, geheel of ten dele weer ongedaan worden gemaakt door andere aspecten van datzelfde project, bijvoorbeeld het treffen van emissiereducerende stalmaatregelen.” (TK 33669, nr 6; onderstreept LB/RS)
In een uitspraak uit 2022(ECLI:NL:RVS:2022:2874) formuleert de Afdeling het als volgt:
“Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat bij de beoordeling van een aanvraag voor een natuurvergunning de gevolgen van de aangevraagde activiteit voor een Natura 2000-gebied worden bezien ten opzichte van de referentiesituatie. De vergelijking van de gevolgen van de beoogde situatie met de gevolgen in de referentiesituatie wordt intern salderen genoemd. In de referentiesituatie gaat het daarbij om de gevolgen van activiteiten die zijn toegestaan op dezelfde locatie als de aangevraagde activiteit en die door de aangevraagde activiteit zullen veranderen (waarvoor de aangevraagde activiteit rechtstreeks gevolgen heeft). Met andere woorden: het gaat om een vergelijking van de emissies/deposities die zijn toe te rekenen aan de aangevraagde situatie met de emissies/deposities van een op dezelfde locatie toegestane activiteit die als gevolg van de aangevraagde situatie zal veranderen. Als voor de percelen die in de beoogde situatie zullen worden beweid de referentiesituatie wordt gevormd door een toestemming voor bemesten, dan kan – als aan de voorwaarden voor intern salderen wordt voldaan – met de afname van de emissie van bemesten op die gronden die het gevolg is van het beweiden, intern gesaldeerd worden. De rechtbank is daar terecht van uitgegaan.” (onderstreept LB/RS)
De rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2024:3583) komt in een recente uitspraak tot een duidelijke conclusie: als een project op een bepaalde locatie wordt vervangen door een volledig ander project, dan kan geen sprake zijn van een voortzetting of wijziging van een bestaand project. In zo’n situatie kan volgens de rechtbank geen recht worden ontleend aan een eerdere milieutoestemming of melding en mag daarmee niet intern gesaldeerd worden; er is in beginsel een passende beoordeling en toestemming nodig.
Hier ging het om een warenhuis waarvoor ooit een milieumelding was gedaan en dat in 2014 was gesloten. Initiatiefnemer wilde op dezelfde locatie een appartementenhotel realiseren. Voor de vergunningverlening (en de verklaring van geen bedenkingen van GS) was intern gesaldeerd met de milieutoestemming voor het warenhuis. Daar gaat de rechtbank onder verwijzing naar het AquaPri-arrest dus niet in mee. De rechtbank vindt dat het bevoegd gezag “ten onrechte (stelt) dat een volledig andere invulling van de activiteiten op het perceel niet maakt dat er sprake is van de wijziging van een bestaand project. Gelet op het aangehaalde AquaPri-arrest in de vorige overweging miskent het college daarmee de uitleg van het HvJ voor wat betreft het onderscheid tussen een bestaand en een nieuw project. Het aparthotel is geen voortzetting of wijziging van een bestaand project, zodat de bestaande milieutoestemming voor het warenhuis niet kan gelden als referentiesituatie. Dat betekent dat voorafgaand aan de vergunningverlening voor het aparthotel in beginsel een passende beoordeling dient plaats te vinden, tenzij uit de voortoets de zekerheid is verkregen dat het aparthotel de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten.”
Wij vragen ons af of de verwijzing naar AquaPri kan leiden tot het oordeel dat beroep doen op een referentiesituatie niet aan de orde is als het gaat om een volledig andere invulling van een project. Het ligt wellicht meer voor de hand om een eventueel oordeel van die strekking te onderbouwen aan de hand van een beperkte uitleg van het overgangsrecht in Europese jurisprudentie. Verder blijft met rechtsoverweging 4.10 naar onze mening onduidelijk welke consequenties de rechtbank verbindt aan het oordeel dat de milieutoestemming niet geldt als referentiesituatie.
