Is handhaving onevenredig en had de toezichthouder als getuige moeten worden opgeroepen?

Daartoe voeren zij aan dat zij er altijd vanuit zijn gegaan dat de recreatiewoning conform de verleende omgevingsvergunning een oppervlakte had van 80 m2 en dat zij alles hebben gedaan wat in hun vermogen lag om fouten bij de bouw van de recreatiewoning te voorkomen. Pas tijdens deze procedure is gebleken dat de aannemer in afwijking van de omgevingsvergunning heeft gebouwd, waardoor de recreatiewoning een grotere oppervlakte heeft dan was vergund. Omdat daarnaast ook een toezichthoudende ambtenaar tijdens de bouwwerkzaamheden een controle heeft uitgevoerd en zijn akkoord heeft gegeven. Daarom hadden appellanten een verzoek gedaan overeenkomstig art. 8:60, lid 1 Awb om de toezichthouder als getuige op te roepen. Verder stellen [appellanten] dat als zij het bijgebouw moeten afbreken, zij geen ruimte meer hebben voor opslag en stalling.

De rechtbank heeft in dat verband terecht overwogen dat de fout van de aannemer geheel voor risico van [appellanten] komt, omdat zij de aannemer in de arm hebben genomen en dit het college niet kan worden tegengeworpen. Als dit tot schade heeft geleid, is dat een zaak tussen [appellanten] en hun aannemer. Daarnaast hebben [appellanten] geen concrete gegevens overgelegd waaruit blijkt dat een toezichthouder namens het college heeft toegezegd dat mocht worden afgeweken van de verleende omgevingsvergunning. Op de zitting hebben [appellanten] nader toegelicht dat een toezichthouder de fundering heeft goedgekeurd. Maar zelfs als dat zo zou zijn, dan blijkt uit de toelichting van [appellanten] niet dat een toezichthouder de oppervlakte van de recreatiewoning heeft opgemeten, heeft geconcludeerd dat die oppervlakte afweek van de verleende vergunning, en heeft gezegd dat dit was toegestaan. Gelet hierop acht de Afdeling het voor de vaststelling van de relevante en in geschil zijnde feiten ook niet noodzakelijk om de betreffende toezichthouder op te roepen als getuige op grond van artikel 8:60, eerste lid, van de Awb.

[appellanten] hebben op het perceel een recreatiewoning met een oppervlakte van 95,4 m2, een overkapping met een oppervlakte van 14,7 m2 en een bijgebouw met een oppervlakte van ongeveer 20 m2 gebouwd. Volgens het college zijn de overkapping en het bijgebouw zonder omgevingsvergunning gebouwd, en is de recreatiewoning in afwijking van de daarvoor verleende omgevingsvergunning gebouwd. Het college stelt zich op het standpunt dat [appellanten] daarmee artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo hebben overtreden. Het college heeft hen gelast die overtreding ongedaan te maken door de totale bebouwing op het perceel onder 100 m2 te brengen.

[appellanten] betogen dat handhavend optreden onevenredig is. Daartoe voeren zij aan dat zij er altijd vanuit zijn gegaan dat de recreatiewoning conform de verleende omgevingsvergunning een oppervlakte had van 80 m2 en dat zij alles hebben gedaan wat in hun vermogen lag om fouten bij de bouw van de recreatiewoning te voorkomen. Pas tijdens deze procedure is gebleken dat de aannemer in afwijking van de omgevingsvergunning heeft gebouwd, waardoor de recreatiewoning een grotere oppervlakte heeft dan was vergund. Omdat daarnaast ook een toezichthoudende ambtenaar tijdens de bouwwerkzaamheden een controle heeft uitgevoerd en zijn akkoord heeft gegeven, dient volgens [appellanten] in afwijking van de feitelijke grootte van de recreatiewoning, uit te worden gegaan van een oppervlakte van 80 m2. Aangezien de totale oppervlakte van de recreatiewoning 80 m2 bedraagt en de oppervlakte van het bijgebouw 20 m2, vormt dit geen overschrijding van de in totaal toegestane oppervlakte van 100 m2. [appellanten] verzoeken de Afdeling in dit kader de betreffende toezichthouder op grond van artikel 8:60, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op te roepen als getuige.

Verder stellen [appellanten] dat als zij het bijgebouw moeten afbreken, zij geen ruimte meer hebben voor opslag en stalling. Volgens hen is het niet mogelijk de woning zo in te delen dat ruimte vrijkomt voor opslag en stalling.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1200, heeft de rechter bij de toepassing van artikel 8:60, eerste lid, van de Awb, beoordelingsruimte. De rechter mag afzien van het oproepen van getuigen ingeval de verklaring van de op te roepen getuige niet noodzakelijk is voor de vaststelling van de relevante en in geschil zijnde feiten.

Feit is dat het bijgebouw zonder omgevingsvergunning is gebouwd, en dat de recreatiewoning in afwijking van de daarvoor verleende omgevingsvergunning is gebouwd. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat handhavend optreden daartegen onevenredig is. De rechtbank heeft in dat verband terecht overwogen dat de fout van de aannemer geheel voor risico van [appellanten] komt, omdat zij de aannemer in de arm hebben genomen en dit het college niet kan worden tegengeworpen. Als dit tot schade heeft geleid, is dat een zaak tussen [appellanten] en hun aannemer.

Daarnaast hebben [appellanten] geen concrete gegevens overgelegd waaruit blijkt dat een toezichthouder namens het college heeft toegezegd dat mocht worden afgeweken van de verleende omgevingsvergunning. Op de zitting hebben [appellanten] nader toegelicht dat een toezichthouder de fundering heeft goedgekeurd. Maar zelfs als dat zo zou zijn, dan blijkt uit de toelichting van [appellanten] niet dat een toezichthouder de oppervlakte van de recreatiewoning heeft opgemeten, heeft geconcludeerd dat die oppervlakte afweek van de verleende vergunning, en heeft gezegd dat dit was toegestaan. Gelet hierop acht de Afdeling het voor de vaststelling van de relevante en in geschil zijnde feiten ook niet noodzakelijk om de betreffende toezichthouder op te roepen als getuige op grond van artikel 8:60, eerste lid, van de Awb.

De stelling van [appellanten] dat zij onvoldoende ruimte voor opslag en stalling zullen hebben als zij het bijgebouw moeten afbreken, maakt ook niet dat handhavend optreden onevenredig is. Daargelaten dat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat er onvoldoende ruimte is voor opslag en stalling, wisten zij of konden zij weten dat de bebouwingsmogelijkheden op het perceel vanwege de bestemming "Bos" beperkt zijn. Daar hadden zij rekening mee kunnen en moeten houden.