Uitspraak ETFAL-toetsing opa i.v.m. kunstwerk dirigent fanfare-orkest: financiële uitvoerbaarheid valt niet onder ETFAL, overlast hangjeugd wel

Het college heeft een omgevingsvergunning verleend aan vergunninghoudster voor het bouwen van een kunstwerk, genaamd ‘de Dirigent’. Dit kunstwerk speelt fanfaremuziek af zodra voorbijgangers binnen een straal van 2,5 meter langslopen.

De activiteit voldoet aan de binnenplanse beoordelingsregels uit het tijdelijk deel omgevingsplan en het college heeft te kennen gegeven een beoordeling te hebben gemaakt met het oog op ETFAL (art. 8.0a, lid 1 Bkl jo. art. 22.281 omgevingsplan). Hiermee is dus beoogd om het oude recht te continueren, met dien verstande dat vanaf 1 januari 2024 sprake moet zijn van ETFAL in plaats van de onder het oude recht geldende norm van een goede ruimtelijke ordening. Dat betekent concreet dat het college de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van het omgevingsplan al dan niet te gebruiken. In voorliggend geval is sprake van een binnenplanse omgevingsplanactiviteit omdat uit voornoemd bestemmingsplan volgt dat het verboden is om het kunstwerk te bouwen zonder omgevingsvergunning.

In de uitspraak wordt in het kader v.d. ETFAL-toetsing o.a. ingegaan op het aspect geluid (artikel 22.60, eerste lid, onder i, sub 2 jo. artikel 22.63, eerste lid van het Omgevingsplan).

Daarnaast is interessant of de financiële uitvoerbaarheid van het kunstwerk al dan niet een rol kan spelen bij de ETFAL-toetsing. De rb. overweegt dat de vraag of het kunstwerk financieel haalbaar is niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Deze omstandigheid valt buiten het toetsingskader van de voorliggende vergunning. Voor de beoordeling van de aanvraag is bepalend of de activiteit in strijd is met de regels die het omgevingsplan stelt voor vergunningverlening. In het omgevingsplan zijn geen regels opgenomen over de financiële uitvoerbaarheid van het kunstwerk. Evenmin is deze beroepsgrond gericht tegen de beoordeling of sprake is van ETFAL, nu financiële onuitvoerbaarheid er in dit geval hooguit toe zou kunnen leiden dat het kunstwerk niet opgericht zou worden, wat niet maakt dat geen sprake is van een evenwichtige toebedeling van functies aan locatie. Reeds om die reden slaagt deze beroepsgrond niet.

Uit het bestreden besluit volgt dat het college deze vrees voor hangjeugd uitdrukkelijk in de beoordeling heeft betrokken. Het college heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het geluid van het kunstwerk binnen de geluidsnormen blijft en dat het geluidsniveau niet anders zal zijn met de komst van hangjeugd. Daarbij is met de verlening van de vergunning niet zonder meer gegeven dat de betreffende locatie als hangplek zal worden gebruikt of dat daardoor overlast zal ontstaan. Voor zover zich in de praktijk toch overlast zou voordoen, is dit een kwestie van handhaving. Hiermee heeft het college, naar het oordeel van de rechtbank, te kennen gegeven een beoordeling te hebben gemaakt met het oog op ETFAL en het college heeft zich op het standpunt mogen stellen dat ten aanzien van de binnenplanse omgevingsplanactiviteit daarvan sprake is.

UITGEBREIDERE OVERWEGINGEN

Het college heeft een omgevingsvergunning verleend aan vergunninghoudster voor het bouwen van een kunstwerk, genaamd ‘de Dirigent’, op het Museumplein in Kerkrade. Dit kunstwerk speelt fanfaremuziek af zodra voorbijgangers binnen een straal van 2,5 meter langslopen. Eisers, die allen in de [straatnaam 1] in [woonplaats] wonen, zijn het daar niet mee eens.

Het wettelijk kader

Een activiteit die in strijd is met het (tijdelijk deel van) het omgevingsplan wordt een omgevingsplanactiviteit genoemd (dit volgt uit bijlage A behorend bij artikel 1.1 van de Omgevingswet, waarin het begrip ‘omgevingsplanactiviteit’ is gedefinieerd). Op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet is het verboden om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten.

In het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) staan beoordelingsregels. Deze beoordelingsregels vormen het toetsingskader dat geldt wanneer het college de omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit verleent. In artikel 8.0a, eerste lid, van het Bkl staat dat de omgevingsvergunning voor een binnenplanse omgevingsplanactiviteit wordt verleend als de activiteit niet in strijd is met de regels die in het omgevingsplan zijn gesteld over het verlenen van de omgevingsvergunning. Uit artikel 22.281 van het omgevingsplan (de bruidsschat) volgt echter dat deze verplichting in dit geval als bevoegdheid gelezen moet worden. De wetgever heeft daarmee willen ondervangen dat vanwege artikel 8.0a, eerste lid, van het Besluit kwaliteit leefomgeving per 1 januari 2024 geen mogelijkheid meer bestaat (zoals onder het oude recht wel het geval was) om de omgevingsvergunning voor een activiteit die voldoet aan de binnenplanse beoordelingsregels uit het tijdelijk deel van een omgevingsplan, op andere gronden te kunnen weigeren. Hiermee is dus beoogd om het oude recht te continueren, met dien verstande dat vanaf 1 januari 2024 sprake moet zijn van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties in plaats van de onder het oude recht geldende norm van een goede ruimtelijke ordening. Dat betekent concreet dat het college de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van het omgevingsplan al dan niet te gebruiken. De rechtbank toetst of het college bij een afweging van de betrokken belangen redelijkerwijs tot zijn besluit heeft kunnen komen. 4.2. Op de plek waar het kunstwerk moet komen, gold voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet het bestemmingsplan ‘Kerkrade Oost 3’ (bestemmingsplan). Dat bestemmingsplan maakt dus onderdeel uit van het tijdelijk deel van het omgevingsplan van de gemeente Kerkrade (omgevingsplan). Op de betreffende plek geldt de bestemming ‘Verkeer’ en de dubbelbestemming ‘Waarde-archeologie 5’.

In voorliggend geval is sprake van een binnenplanse omgevingsplanactiviteit omdat uit artikel 25.1.2. van voornoemd bestemmingsplan volgt dat het verboden is om het kunstwerk te bouwen zonder omgevingsvergunning.

Participatie

Eisers voeren aan dat van participatie in feite geen sprake is geweest omdat zij pas na de publicatie van de vergunning over het plan zijn geïnformeerd. Daarnaast betogen eisers dat in de aanvraag weliswaar is vermeld dat participatie heeft plaatsgevonden, maar dat daarin niet is toegelicht op welke wijze die participatie heeft plaatsgevonden en op welke manier derden daarbij zijn betrokken. Volgens eisers kleeft er daarom aan de aanvraag een gebrek en had het college de aanvraag om die reden buiten behandeling moeten stellen.

Uit artikel 16.55, zesde lid, van de Omgevingswet in samenhang met artikel 7.4, eerste lid, van de Omgevingsregeling volgt dat het bieden van participatie door de aanvrager van de omgevingsvergunning voorafgaand aan het indienen van die aanvraag, vrijwillig is. De aanvrager moet wel kenbaar maken of participatie heeft plaatsgevonden en wat de resultaten hiervan waren. Naar het oordeel van de rechtbank is aan die vereisten voldaan. Bij de vergunningaanvraag is namelijk het akoestisch onderzoek gevoegd. Daarin staat dat omwonenden zijn betrokken bij de geluidsproef van 22 april 2025. Ook het resultaat daarvan is kenbaar gemaakt, namelijk dat het geluidsniveau met 10 dB(A) is verlaagd. Dat het participatietraject niet heeft geleid tot het wegnemen van de bezwaren van eisers leidt niet tot het oordeel dat vergunninghoudster niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen met betrekking tot participatie. Uit de toepasselijke wettelijke bepalingen volgt immers slechts dat – als participatie heeft plaatsgevonden – inzichtelijk moet worden gemaakt hoe deze participatie is vormgegeven en wat daarvan de resultaten waren, niet dat het participatietraject moet leiden tot een voor alle betrokkenen gewenste uitkomst.

Is de vergunningverlening onzorgvuldig voorbereid?

Eisers betogen dat het besluit om de vergunning te verlenen onzorgvuldig tot stand is gekomen. Daartoe voeren zij aan dat pas na de vergunningverlening aan de vergunning de voorwaarde is verbonden dat het kunstwerk tussen 20:00 uur en 07:00 uur geen geluid mag produceren. Volgens eisers laat het pas in een later stadium opnemen van deze tijdsbeperking zien dat de besluitvorming niet zorgvuldig is geweest.

De rechtbank is van oordeel dat het college in de beslissing op bezwaar nog een voorschrift aan de vergunning mocht toevoegen. Op grond van artikel 7:11 van de Awb vindt in bezwaar immers een volledige heroverweging plaats. Door het voorschrift dat het kunstwerk in de nachtperiode geen geluid mag produceren, is gewaarborgd dat eisers in deze periode geen geluid van het kunstwerk horen. De enkele omstandigheid dat dit voorschrift pas in bezwaar aan de vergunning is toegevoegd maakt de besluitvorming daarom niet onzorgvuldig, maar laat juist zien dat het college de bezwaren van eisers in de heroverweging heeft betrokken. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Mocht het college uitgaan van het akoestisch onderzoek van Bureau Acht?

Eisers voeren aan dat het college niet enkel mocht uitgaan van het akoestisch onderzoek uitgevoerd op 24 april 2025 door Bureau Acht, bij de beoordeling van de omgevingsvergunning. Volgens eisers is de rapportage die van het onderzoek is opgemaakt alleen gebaseerd op berekeningen en zijn er geen geluidsmetingen op locatie gedaan. Daarbij wijzen eisers erop dat wel een geluidstest is uitgevoerd en dat deze als uitgangspunt voor de berekeningen is gebruikt. Eisers achten het dan ook onzorgvuldig dat het college zich op het standpunt stelt dat alleen berekeningen aan het onderzoek ten grondslag liggen. Verder voeren eisers aan dat het college aanvankelijk geluidsberekeningen heeft opgevraagd voor hun straat, de [straatnaam 1] , maar dat uiteindelijk slechts berekeningen zijn gemaakt voor een woning aan de [straatnaam 2] , de dichtstbijzijnde woning vanuit het kunstwerk gezien. Volgens eisers is dat onzorgvuldig omdat het college kennelijk zelf aanleiding heeft gezien om ook hun straat in het onderzoek te betrekken. Tot slot betogen eisers dat onder deze omstandigheden niet van hen kan worden verlangd dat zij een contra-expertise dienen te overleggen. Zolang het college niet eerst zelf een deugdelijk en zorgvuldig onderzoeksrapport aan het bestreden besluit ten grondslag legt, kan het ontbreken van een tegenrapport hun niet worden tegengeworpen.

De rechtbank overweegt dat uit het omgevingsplan volgt dat een geluidonderzoek moet worden verricht (artikel 22.60, eerste lid aanhef en onder i, sub 2 van het Omgevingsplan gemeente Kerkrade). In het omgevingsplan zijn de maximaal toegestane geluidsniveaus vastgelegd (artikel 22.63, eerste lid van het Omgevingsplan gemeente Kerkrade). Voor harde of herkenbare muziek wordt daarbij een straffactor van 10 dB(A) gebruikt. Dat betekent dat op de gevels van geluidsgevoelige gebouwen een maximaal geluidsniveau, afkomstig vanuit het kunstwerk, geldt van 40 dB(A) overdag, 35 dB(A) in de avond en 30 dB(A) in de nacht.

Bureau Acht heeft een akoestisch onderzoek uitgevoerd naar de maximaal toegestane geluidsproductie van het kunstwerk om voornoemde grenswaarden te kunnen naleven. De resultaten van die berekeningen zijn neergelegd in een rapport van 24 april 2025, dat het college aan de omgevingsvergunning ten grondslag heeft gelegd. Naar aanleiding van dit rapport heeft het college in de verleende vergunning geluidswaarden opgenomen die onder de maximaal toegestane geluidsniveaus blijven. Het college mag in beginsel op dit deskundigenadvies afgaan, wanneer het advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering begrijpelijk is en de conclusies daarop aansluiten (ABRvS 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2873, en van 20 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1139). Het overnemen van een advies behoeft in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien een derde-belanghebbende een advies van een andere deskundige heeft overgelegd dan wel concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht. De rechtbank oordeelt niet zelf of er een overschrijding van het maximale geluidsniveau plaatsvindt, maar beoordeelt of het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat geen overschrijding van het maximaal toegestane geluidsniveau plaatsvindt.

Naar het oordeel van de rechtbank mocht het college de resultaten uit het akoestisch onderzoek van Bureau Acht aan het bestreden besluit ten grondslag leggen. Het akoestisch onderzoek is specifiek gericht op de vraag welke geluidsproductie (dB(A)) van het kunstwerk toelaatbaar is zonder overschrijding van het maximaal toegestane geluidsniveau. Daarmee is het onderzoek geschikt om te beoordelen of het geluid dat het kunstwerk produceert, binnen de gestelde normen blijft. Bureau Acht heeft daarbij een berekening gemaakt voor de dichtstbijzijnde woning. De rechtbank acht het aannemelijk dat, indien bij die woning geen overschrijding van het toegestane geluidniveau optreedt, daarvan evenmin sprake zal zijn bij de woningen van eisers. Deze woningen liggen namelijk op een grotere afstand van het kunstwerk. Dat het college in zijn brief van 9 april 2025 ook heeft verzocht om een berekening voor de straat van eisers, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank is van oordeel dat een verzoek om aanvullende stukken in het kader van de voorbereiding van een omgevingsvergunning niet betekent dat die stukken ook noodzakelijkerwijs aan de besluitvorming ten grondslag moeten worden gelegd. Het is uiteindelijk aan het college om te beoordelen of het beschikt over voldoende gegevens om de aanvraag zorgvuldig te kunnen beoordelen. Het college heeft zowel in de beslissing op bezwaar als ter zitting toegelicht dat het met de berekeningen voor de dichtstbijzijnde woning over voldoende informatie beschikte. De rechtbank kan die toelichting volgen. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat Bureau Acht nog een aanvullende berekening heeft gemaakt op 7 november 2025 voor de dichtstbijzijnde woning aan de straat van eisers. Uit die berekening volgt dat daar geen overschrijding van het maximaal toegestane geluidsniveau zal plaatsvinden. Wat eisers verder hebben aangevoerd, geeft ook geen aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van het rapport, de begrijpelijkheid van de in het rapport gevolgde redenering of de aansluiting van de conclusies daarop. De enkele stelling dat geen geluidsmetingen zijn uitgevoerd maar enkel berekeningen, is zonder nadere onderbouwing onvoldoende voor het oordeel dat het rapport ondeugdelijk is. Ook volgt de rechtbank eisers niet dat een geluidsmeting als uitgangspunt voor de berekeningen is gebruikt. Zowel het college als vergunninghoudster hebben in de processtukken en ter zitting toegelicht dat de geluidstest van 22 april 2025 heeft plaatsgevonden nadat de berekeningen al waren uitgevoerd. Die test diende uitsluitend om te beoordelen hoe het op basis van de berekeningen toegestane geluid in de praktijk hoorbaar zou zijn. Naar aanleiding van die test heeft vergunninghoudster het geluid vervolgens met 10 dB(A) verlaagd, omdat het aanvankelijk toegestane niveau te hoog werd geacht om het kunstwerk goed tot zijn recht te laten komen. Dat werkt in het voordeel van eisers. Tot slot slaagt het betoog van eisers dat sprake is van een onjuiste bewijslastverdeling niet. Vergunninghoudster heeft aan haar aanvraag een deskundigen rapport ten grondslag gelegd. Als eisers het niet eens zijn met dit rapport, ligt het op hun weg om te motiveren waarom dit onderzoek volgens eisers niet klopt. Eisers zijn niet verplicht dit te doen middels een contra-expertise, maar zij zullen wel concrete aanknopingspunten moeten aandragen die twijfel oproepen aan de juistheid of zorgvuldigheid van het rapport van Bureau Acht. Daarin zijn eisers niet geslaagd.

Hangjeugd

Eisers betogen dat de vergunning niet verleend had moeten worden omdat zij vrezen voor overlast van hangjongeren die zich zullen gaan verzamelen bij het kunstwerk.

Uit het bestreden besluit volgt dat het college deze vrees voor hangjeugd uitdrukkelijk in de beoordeling heeft betrokken. Het college heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het geluid van het kunstwerk binnen de geluidsnormen blijft en dat het geluidsniveau niet anders zal zijn met de komst van hangjeugd. Daarbij is met de verlening van de vergunning niet zonder meer gegeven dat de betreffende locatie als hangplek zal worden gebruikt of dat daardoor overlast zal ontstaan. Voor zover zich in de praktijk toch overlast zou voordoen, is dit een kwestie van handhaving. Hiermee heeft het college, naar het oordeel van de rechtbank, te kennen gegeven een beoordeling te hebben gemaakt met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties en het college heeft zich op het standpunt mogen stellen dat ten aanzien van de binnenplanse omgevingsplanactiviteit daarvan sprake is. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Financiële uitvoerbaarheid van het kunstwerk

Eisers stellen dat het college had moeten toetsen of het kunstwerk financieel uitvoerbaar is en daarmee realistisch is. Volgens eisers heeft het college die toets niet verricht en ontbreekt een deugdelijk onderzoek naar de financiële uitvoerbaarheid van het kunstwerk. Nu dit onderzoek ontbreekt had het college niet kunnen overgaan tot het verlenen van de vergunning.

De rechtbank overweegt dat de vraag of het kunstwerk financieel haalbaar is niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Deze omstandigheid valt buiten het toetsingskader van de voorliggende vergunning. Voor de beoordeling van de aanvraag is bepalend of de activiteit in strijd is met de regels die het omgevingsplan stelt voor vergunningverlening. In het omgevingsplan zijn geen regels opgenomen over de financiële uitvoerbaarheid van het kunstwerk. Evenmin is deze beroepsgrond gericht tegen de beoordeling of sprake is van een evenwichtige toebedeling van functies aan locatie, nu financiële onuitvoerbaarheid er in dit geval hooguit toe zou kunnen leiden dat het kunstwerk niet opgericht zou worden, wat niet maakt dat geen sprake is van een evenwichtige toebedeling van functies aan locatie. Reeds om die reden slaagt deze beroepsgrond niet.

Conclusie en gevolgen

De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat het college de vergunning aan vergunninghoudster heeft mogen verlenen.