In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 13 februari 2025, ECLI:NL:RBAMS:2024:5867 is wederom een handhavingsbesluit vanwege het handelen in strijd met het omgevingsplan aan de orde. Sinds 1 januari 2024 is de handhavingsgrondslag voor dergelijke gevallen artikel 5.1, lid 1, onder a Omgevingswet (het handelen zonder een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit). Een activiteit die in strijd is met het omgevingsplan wordt een buitenplanse omgevingsplanactiviteit genoemd. Op grond van artikel 5.1, lid 1, onder a van de Omgevingswet is het verboden om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten. In de uitspraak was de vraag of er wel sprake was van een overtreding van het omgevingsplan door een headshop en souvenirshop te exploiteren omdat dit wellicht onder het gebruiksovergangsrecht van het (tijdelijke deel van het) omgevingsplan valt. Ook was aan de orde wat de definitie van 'souvenirwinkel' eigenlijk is.
Op 22 februari 2024 heeft een toezichthouder van de gemeente Amsterdam (de toezichthouder) een controle uitgevoerd in het pand. Tijdens deze controle heeft de toezichthouder overtredingen van het omgevingsplan geconstateerd.
Naar aanleiding hiervan heeft het college op 12 april 2024 aan verzoekster medegedeeld dat zij voornemens is handhavend op te treden. Verzoekster handelt namelijk in strijd met het omgevingsplan, omdat zij artikelen verkoopt die verbonden zijn aan het zijn van een souvenirshop, headshop, smartshop, (mini)supermarkt en seedshop. Verzoekster heeft hiertegen een zienswijze ingediend.
Het college heeft vervolgens de last aan verzoekster opgelegd. De last houdt in dat verzoekster de overtredingen binnen vier weken na dagtekening van de last moet staken en gestaakt moet houden. Verzoekster kan dit doen door:
-Het gebruik van het pand als headshop te staken en gestaakt te houden;
-Het gebruik van het pand als souvenirshop te staken en gestaakt te houden;
-Het gebruik van het pand als seedshop gestaakt te houden;
-Het gebruik van het pand als smartshop gestaakt te houden.
Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de onderliggende regelingen in werking getreden. Met de inwerkingtreding van deze wet heeft elke gemeente direct een omgevingsplan van rechtswege dat regels geeft over de fysieke leefomgeving voor het gehele grondgebied van de gemeente. Dat omgevingsplan bestaat voor nu uit een tijdelijk deel, waarin onder meer alle bestemmingsplannen zijn opgenomen die vóór 1 januari 2024 golden. Op het perceel was voor 1 januari 2024 het bestemmingsplan ‘ [postcodegebied] ’ (het bestemmingsplan) van kracht, aangevuld met het parapluplan ‘ [parapluplan] ’ (het parapluplan). Deze bestemmingsplannen maken dus deel uit van het tijdelijke deel van het omgevingsplan van de gemeente Amsterdam. Voor het pand gelden de bestemmingen ‘Gemengd-1’ en ‘Verkeer-1’.
Een activiteit die in strijd is met het omgevingsplan wordt een buitenplanse omgevingsplanactiviteit genoemd. Op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet is het verboden om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten.
Het verzoek een voorlopige voorziening te treffen heeft betrekking op het gebruik van het pand als souvenirshop en als headshop. De seed- en smartshopproducten heeft verzoekster uit haar assortiment gehaald. De belangrijkste vraag die partijen verdeeld houdt, is of het gebruik van het pand als souvenirshop en als headshop onder het overgangsrecht valt.
Het college heeft hierover toegelicht dat nieuwe souvenirwinkels niet meer zijn toegestaan op de peildatum van 24 mei 2011 (4e wijziging bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan] ’). Verzoekster mag het gebruik als souvenirwinkel voortzetten als zij vóór deze peildatum een souvenirwinkel was. Hoewel het college vóór 24 mei 2011 geen definitie van het begrip souvenirwinkel hanteerde, moet de verkoop van souvenirs niet ondergeschikt zijn. Het college verwijst naar de definitie die later in de richtlijn van 26 augustus 2014 is opgenomen: een souvenirwinkel is een detailhandelsvestiging waarin meer dan 25% van het bruto vloeroppervlak wordt gebruikt voor de verkoop van massaproducten die in het teken staan van nationale-, streek- of stadssymbolen en/of namen. Als verzoekster meer dan 5% aan souvenirs wil verkopen op basis van het parapluplan, moet zij aannemelijk kunnen maken dat zij vóór de peildatum van 6 oktober 2017 (inwerkingtreding parapluplan ‘ [parapluplan] ’) niet meer dan 25% van het bruto vloeroppervlak gebruikte voor de verkoop van souvenirs. In dat geval mag zij tot maximaal 25% van het bruto vloeroppervlak blijven gebruiken voor de verkoop van souvenirs. Om een headshop te mogen zijn, moet verzoekster aannemelijk maken dat zij vóór de peildatum van 11 september 2013 (inwerkingtreding bestemmingsplan ‘ [postcodegebied] ’) een headshop was, waarbij zij hoofdzakelijk headshopproducten in de winkel had gestald. Als zij vóór 11 september 2013 ondergeschikt headshopproducten verkocht, mag verzoekster dezelfde hoeveelheid headshopproducten blijven verkopen.
Het college is van mening dat verzoekster er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat het zijn van een souvenirwinkel of headshop onder het overgangsrecht valt. Vóór de inwerkingtreding van het bestemmingsplan ‘ [postcodegebied] ’ heeft het college een inventarisatie uitgevoerd. Verzoekster is in de inventarisatie aangemerkt als seksinrichting en niet als souvenirwinkel, omdat verzoekster een ondergeschikt aantal souvenirs verkocht. Eveneens is verzoekster bij deze inventarisatie niet aangemerkt als headshop. Verzoekster heeft volgens het college niet aannemelijk gemaakt dat zij ondergeschikt headshopartikelen verkocht.
Verzoekster voert aan dat het gebruik van het pand als souvenirwinkel en als headshop onder het overgangsrecht valt. Verzoekster heeft bewijsstukken overgelegd om aan te tonen dat zij vóór 24 mei 2011 een souvenirwinkel was en dat zij vóór 11 september 2013 een headshop was. Het college heeft volgens verzoekster een onjuiste betekenis gegeven aan het begrip ‘souvenirwinkel’. Aangezien het college dit begrip vóór 24 mei 2011 niet had gedefinieerd, moet het college dit begrip uitleggen naar algemeen dagelijks spraakgebruik. Volgens verzoekster moet het dan gaan om een winkel waar souvenirs worden verkocht en is het percentage bruto vloeroppervlak dat wordt gebruikt voor de verkoop van souvenirs niet bepalend. Over het zijn van een headshop voert verzoekster aan dat over de periode van 1 januari 2013 tot en met september 2013 de verkoop van headshopproducten 24,16% van haar totale omzet betrof. Aangezien dit gebruik onder het overgangsrecht valt, mag verzoekster dit percentage aan headshopproducten blijven verkopen.
De voorzieningenrechter moet allereerst de vraag beantwoorden of het college een juiste invulling heeft gegeven aan het begrip ‘souvenirwinkel’. Vast staat dat het college dit begrip vóór 24 mei 2011 niet heeft gedefinieerd.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan niet op voorhand worden gezegd dat het college een juiste invulling heeft gegeven van het begrip ‘souvenirwinkel’. De invulling van dit begrip is van belang om te kunnen beoordelen of verzoekster onder het overgangsrecht valt. De voorzieningenrechter vindt dat de verwijzing van het college naar een definitie die pas in 2014 is opgesteld niet overtuigt. Dat het begrip ‘souvenirwinkel’ in 2014 is gedefinieerd, betekent immers niet dat die definitie ook in 2011 van toepassing was. Daarnaast kan, zoals verzoekster betoogt, aansluiting worden gezocht bij het normale spraakgebruik als een begrip niet in het bestemmingsplan is gedefinieerd (ABRvS 10 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1846 en van 24 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2020). Het college heeft niet toegelicht waarom hij desondanks is uitgegaan van een definitie die pas enkele jaren later is opgesteld. De voorzieningenrechter betrekt bij haar voorlopig oordeel ook dat in het rapport van bevindingen van 8 december 2022 naar de winkel van verzoekster wordt verwezen als ‘de souvenirwinkel’.
De voorzieningenrechter is verder van voorlopig oordeel dat verzoekster met de door haar overgelegde stukken een begin van bewijs heeft geleverd dat zij vóór 24 mei 2011 een souvenirwinkel was. De voorzieningenrechter wijst in dit kader specifiek op de overgelegde verklaringen. Met de overgelegde stukken heeft verzoekster aannemelijk gemaakt dat zij voor een substantieel deel souvenirs verkocht.
Naar aanleiding van het bovenstaande is niet zeker of de last, voor zover dat ziet op de souvenirwinkel, in bezwaar stand zal houden. Het college moet in de beslissing op bezwaar nader motiveren welke definitie van ‘souvenirwinkel’ hij hanteert, waarom hij voor deze definitie heeft gekozen en waarom verzoekster met haar bewijsstukken niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat zij vóór 24 mei 2011 een souvenirwinkel was. Headshop
Ook ten aanzien van de headshop heeft verzoekster een beroep gedaan op het overgangsrecht en is het aan haar om aannemelijk te maken dat zij onder het overgangsrecht valt. De stelling van verzoekster is dat de verkoop van headshopproducten vóór de peildatum van 11 september 2013 ondergeschikt was en dat zij deze ondergeschikte verkoop mag voortzetten. Volgens het college is duidelijk sprake van een toename van ondergeschiktheid naar hoofdactiviteit. Ter zitting is door het college toegelicht dat dit volgt uit het beeldmateriaal van de controle op 22 februari 2024. Voor de voorzieningenrechter is onzeker of het beroep op het overgangsrecht zal slagen, omdat beide standpunten nog onvoldoende zijn uitgekristalliseerd. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen van verzoekster zwaarder wegen dan het algemene belang van het college om tot handhaving over te gaan. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat het college op de zitting heeft toegelicht dat de bezwaarprocedure nog enkele maanden tot een half jaar kan duren, terwijl de [functie 2] van verzoekster heeft verklaard dat de winkel aan de [adres] [huisnummer] , zonder de inkomsten uit de verkoop van souvenirs en headshopproducten, na vijf maanden geen bestaansrecht meer heeft. Niet gebleken is dat de belangen van het college zwaarder moeten wegen dan de belangen van verzoekster.
Dit betekent dat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening zal toewijzen.
