Uitspraak m.b.t. eisen hercontrole invordering last onder dwangsom geur i.v.m. restaurant

Uit het constateringsrapport kan niet worden opgemaakt dat de in het restaurant aanwezige ontgeuringsinstallatie niet doelmatig was. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 7 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2610, heeft overwogen, moet voor de onderbouwing dat een aanwezige ontgeuringsinstallatie niet voldoet aan het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, aanhef en onder b van de Activiteitenregeling uit het constateringsrapport niet alleen blijken dat geur is waargenomen, maar moet het rapport ook inzichtelijk maken waarom de waargenomen geur onaanvaardbaar zou zijn. In het rapport van 21 augustus 2020 staat weliswaar dat de geur afkomstig van het bereiden van voedingsmiddelen duidelijk is waar te nemen, maar wordt de mate van hinderlijkheid niet inzichtelijk gemaakt. Ook in het invorderingsbesluit, dat in bezwaar is gehandhaafd, wordt niet gemotiveerd waarom de waargenomen geur onaanvaardbaar zou zijn.

De VOF is exploitant van Café Sandro aan de Leliegracht 40 in Amsterdam. Het college heeft op 30 januari 2020 naar aanleiding van klachten over geuroverlast een last onder dwangsom opgelegd aan de VOF vanwege overtreding van art. 3.132 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (oud) in samenhang met art. 3.103 van de Activiteitenregeling (oud). In de last, zoals aangepast bij besluit op bezwaar van 17 september 2020, staat dat de VOF ervoor moet zorgen dat de overtreding, die eruit bestaat dat in de inrichting voedsel wordt bereid waarvan de dampen niet op een juiste wijze worden afgevoerd, beëindigd is en blijft en dat dit kan door ofwel het bereiden van voedsel waarbij dampen vrijkomen te staken en gestaakt te houden, ofwel door ervoor te zorgen dat de dampen conform artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling worden afgevoerd. Deze last staat in rechte vast. Bij overtreding van de last verbeurt de VOF een dwangsom van € 2.500,00 per constatering tot een maximum van € 10.000,00.

Naar aanleiding van een klacht over geuroverlast hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam op 14 augustus 2020 het restaurant bezocht. Zij hebben toen geconstateerd dat de VOF niet heeft voldaan aan de opgelegde last. Zij hebben hun bevindingen neergelegd in het Constateringsrapport Horeca en Milieu, ambtshalve opgemaakt op 21 augustus 2020 (hierna: het constateringsrapport). Vervolgens heeft het college de onder ‘Procesverloop’ vermelde besluiten genomen en een dwangsom van € 2.500,00 ingevorderd.

De rechtbank heeft overwogen dat in het constateringsrapport staat dat de inspecteurs op het balkon aan de achterzijde van de woning Leliegracht 38-I een duidelijk waarneembare geur afkomstig van de bereiding van voedingsmiddelen hebben waargenomen en dat diezelfde geur aansluitend in (de keuken van) Café Sandro werd waargenomen. De rechtbank was het daarbij met de VOF eens dat de inspecteurs de waargenomen geur duidelijker hadden kunnen omschrijven, maar overweegt dat daar tegenover staat dat het gaat om gecertificeerde inspecteurs met een milieukundige achtergrond die voor hun taakuitoefening specifiek zijn opgeleid. Vanuit die professionele deskundigheid hebben zij een duidelijk waarneembare geur waargenomen en hebben zij opgemerkt dat in de keuken de ontgeuringsinstallatie tussen de afzuigkap en het dampafvoerkanaal blijkbaar niet doelmatig functioneert. Gelet hierop heeft het college zich mogen baseren op de zintuigelijke waarnemingen van de inspecteurs en was het op zich niet genoodzaakt een aanvullend geuronderzoek uit te laten voeren. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college op grond daarvan heeft mogen concluderen dat het om onaanvaardbare geurhinder ging en dus om een overtreding van de opgelegde last, zodat de dwangsom is verbeurd.

De VOF betoogt dat de rechtbank het waarnemen van geur in navolging van het college ten onrechte gelijk heeft gesteld aan het veroorzaken van onaanvaardbare geuroverlast. Volgens de VOF zegt het enkele waarnemen van geur nog niets over de mate van geurhinder en de onaanvaardbaarheid daarvan. Bovendien is niet duidelijk welke mate van geur is waargenomen en of daaraan de conclusie kan worden verbonden dat sprake is van onaanvaardbare geurhinder. Het college had daarom een objectieve geuremissie-meting moeten laten verrichten. Verder is niet uitgesloten dat de geur van een andere bron afkomstig is, nu er meerdere woningen en restaurants in de buurt zijn.

Aan een invorderingsbesluit dient een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundig persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2188, onder 13.4.).

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat uit het constateringsrapport van 21 augustus 2020 kan worden opgemaakt dat de door de toezichthouders waargenomen geur afkomstig was van het restaurant van de VOF. Uit dat rapport volgt dat de toezichthouders eerst zagen dat op het terras meerdere gasten waren en dat er bestellingen werden uitgeserveerd. Vervolgens hebben zij enige tijd op het balkon van de melder waargenomen en een duidelijk waarneembare geur afkomstig van bereiding van voedingsmiddelen waargenomen. Na die waarneming zijn zij de horecagelegenheid binnengegaan, waar zij dezelfde geur hebben waargenomen als bij de melder.

Het betoog slaagt in zoverre niet.

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de Afdeling van oordeel dat het college niet voldoende heeft gemotiveerd dat de VOF ten tijde van belang de last heeft overtreden. Uit het constateringsrapport kan niet worden opgemaakt dat de in het restaurant aanwezige ontgeuringsinstallatie niet doelmatig was. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 7 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2610, heeft overwogen, moet voor de onderbouwing dat een aanwezige ontgeuringsinstallatie niet voldoet aan het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, aanhef en onder b van de Activiteitenregeling uit het constateringsrapport niet alleen blijken dat geur is waargenomen, maar moet het rapport ook inzichtelijk maken waarom de waargenomen geur onaanvaardbaar zou zijn. In het rapport van 21 augustus 2020 staat weliswaar dat de geur afkomstig van het bereiden van voedingsmiddelen duidelijk is waar te nemen, maar wordt de mate van hinderlijkheid niet inzichtelijk gemaakt. Ook in het invorderingsbesluit, dat in bezwaar is gehandhaafd, wordt niet gemotiveerd waarom de waargenomen geur onaanvaardbaar zou zijn. Het college heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd dat de VOF de last heeft overtreden waardoor van rechtswege een dwangsom is verbeurd die mocht worden ingevorderd.