De rechtbank Midden-Nederland heeft op 5 december 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:6390 een uitspraak gedaan over een handhavingszaak die betrekking heeft op het zonder omgevingsvergunning uitvoeren van een omgevingsplanactiviteit (OPA). Het ging in dit geval om graafwerkzaamheden die volgens het, van het tijdelijke deel van het omgevingsplan deel uitmakende bestemmingsplan, omgevingsvergunningplichtig is (een OPA).
De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van concreet zicht op legalisering omdat er nog geen aanvraag is ingediend. De omgevingsvergunning kan in dit geval worden verleend als a) blijkt dat er geen archeologische waarden zijn, als b) die waarden niet of niet onevenredig worden geschaad of als afdoende maatregelen zijn getroffen tot behoud van die waarden, als c) een rapport wordt ingediend waarin die waarden voldoende zijn vastgesteld of d) als de waarden kunnen worden behouden door voorschriften aan de vergunning te verbinden (artikel 8.4.3 van de planregels). De voorzieningenrechter heeft hierover geen informatie en er is nog geen aanvraag gedaan. Er kan daarom nu niet worden gezegd dat er concreet zicht is op legalisatie.
YS: Doordat artikel 8.0a, lid 1 Bkl een limitatief-imperatief stelsel bevat zou betoogd kunnen worden dat dan geen aanvraag nodig is om tot concreet zicht op legalisering te concluderen, zoals in de jurisprudentie (ABRvSAbRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169, ABRvS 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1314) aan de orde was bij de bouw-omgevingsvergunning (artikel 2.1, lid 1, onder a jo. 2.10 Wabo). In de nota van toelichting (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1612) bij het Bkl is echter vermeld dat de opzet van artikel 8.0a, lid 1 Bkl overigens onverlet laat dat de beoordelingsregels in meer of mindere mate beslissingsruimte geven aan het bevoegd gezag. In eventuele afwegingsruimte moet in het omgevingsplan zelf zijn voorzien. Een gemeente zal in het nieuwe omgevingsplan dus moeten zorgen (indien zij dat wil) dat de beoordelingsregels voldoende afwegingsruimte bevatten. Naar mate de beslissingsruimte van die regels groter is, beperkt dat vanzelfsprekend het imperatieve karakter en ontstaat binnen de beoordelingsregels van het omgevingsplan de ruimte voor een afweging per afzonderlijke omgevingsplanactiviteit. In dit geval is er veel afwegingsruimte, omdat zonder vergunningaanvraag en bijbehorende stukken niet bepaald kan worden of aan de vereisten om een omgevingsvergunning te verlenen kan worden voldaan.
Hieronder meer informatie over deze casus en de uitspraak.
Op de locatie van de graafwerkzaamheden geldt het Paraplubestemmingsplan Archeologie Vijfheerenlanden, dat op grond van het overgangsrecht geldt als deel van het Omgevingsplan gemeente Vijfheerenlanden (artikel 4.6, eerste lid, aanhef en onder g van de Invoeringswet Omgevingswet). Het college heeft telefonisch aan de griffier van de voorzieningenrechter laten weten dat er beroep is ingesteld tegen het bestemmingsplan en dat een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is gedaan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zolang het in werking getreden bestemmingsplan echter niet is geschorst, moet iedereen zich daaraan houden.
De gronden waar de graafwerkzaamheden plaatsvinden, hebben de bestemming ‘Waarde - Archeologie 4a’ en zijn bestemd voor de bescherming en het behoud van de op en/of in deze gronden voorkomende en te verwachten archeologische waarden. Binnen deze bestemming is ontgronden en afgraven zonder omgevingsvergunning verboden (artikel 8.4.1, aanhef en onder a, van de planregels). Dit geldt als een omgevingsplanactiviteit (‘opa’) in de zin van de Omgevingswet, zodat ontgronden en graven omgevingsvergunningplichtig is (artikel 5.1, lid 1, onder a, van de Omgevingswet). Er geldt een uitzondering op de omgevingsplicht, als het gaat om werkzaamheden die nodig zijn om een bouwplan uit te voeren waarvoor een omgevingsvergunning is verleend (artikel 8.4.2, aanhef en onder a, van de planregels). De gemeente heeft telefonisch laten weten dat nog geen omgevingsvergunning voor de bouw van de flexwoningen is verleend, dus deze uitzondering doet zich niet voor. Er is ook niet gebleken dat een van de andere uitzonderingen zich voordoet. Bij de huidige stand van zaken is de conclusie dat de graafwerkzaamheden omgevingsvergunningplichtig zijn en dat dit verbod wordt overtreden.
Het college zal bij de beslissing op het handhavingsverzoek vervolgens in acht moeten nemen dat hij in beginsel gehouden is om handhavend op te treden tegen een overtreding. Alleen bij bijzondere omstandigheden mag het college daarvan afzien. Dat kan het geval zijn als er concreet zich op legalisatie bestaat of als handhavend optreden in een concrete situatie onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.
Als de gemeente snel een omgevingsvergunning voor graafwerkzaamheden aanvraagt, dan kan het college beoordelen of dat concreet zich op legalisatie oplevert op grond waarvan van handhaving kan worden afgezien. Er moet dan worden bekeken wat de kans is dat de omgevingsvergunning kan worden verleend. Daarvoor gelden de regels die daarover in het omgevingsplan – in dit geval: in het paraplubestemmingsplan – zijn gesteld (artikel 8.0a, lid 1 van het Besluit kwaliteit leefomgeving). De omgevingsvergunning kan worden verleend als a) blijkt dat er geen archeologische waarden zijn, als b) die waarden niet of niet onevenredig worden geschaad of als afdoende maatregelen zijn getroffen tot behoud van die waarden, als c) een rapport wordt ingediend waarin die waarden voldoende zijn vastgesteld of d) als de waarden kunnen worden behouden door voorschriften aan de vergunning te verbinden (artikel 8.4.3 van de planregels). De voorzieningenrechter heeft hierover geen informatie en er is nog geen aanvraag gedaan. Er kan daarom nu niet worden gezegd dat er concreet zicht is op legalisatie.
De gemeente heeft er telefonisch op gewezen dat wel een omgevingsvergunning is aangevraagd voor de bouw van de flexwoningen en dat die aanvraag al is beoordeeld en akkoord is bevonden voor wat betreft de gevolgen voor de archeologische waarden. De voorzieningenrechter overweegt dat het verlenen van deze omgevingsvergunning de omgevingsvergunningplicht voor de graafwerkzaamheden kan wegnemen (artikel 8.4.2, aanhef en onder a, van de planregels). Ook dan geldt in het kader van de beoordeling van die aanvraag echter eenzelfde beoordelingskader (artikel 8.3.1 van de planregels). Ook hierover is nu geen informatie.
In het licht hiervan vindt de voorzieningenrechter dat sprake is van een spoedeisende situatie die gelet op de belangen van verzoekers vergt dat een voorlopige voorziening wordt getroffen die inhoudt dat er niet mag worden gegraven in afwachting van de beslissing op het handhavingsverzoek van verzoekers. Bepalend daarvoor is de onomkeerbaarheid van het verstoren van de bodem in relatie tot de onzekerheid over eventuele vergunningverlening. Het belang van de archeologische waarden moet dan voorgaan.
De voorzieningenrechter zal bepalen dat deze voorlopige voorziening geldt tot twee weken na de beslissing op het handhavingsverzoek van verzoekers of tot het moment dat het college een omgevingsvergunning voor graven verleent. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat een dergelijke omgevingsvergunning dan een activiteit mogelijk maakt die kan leiden tot een wijziging van een bestaande toestand die niet kan worden hersteld, in welk geval moet worden bepaald dat de vergunning pas na vier weken in werking treedt. Dat volgt uit artikel 16.79, lid 2, onder b, van de Omgevingswet.
