Wanneer geldt een particulier waterperceel als openbaar toegankelijk water?

Aanleiding voor dit oordeel is een geschil tussen twee eigenaren van een waterperceel en de eigenaren van twaalf aangrenzende recreatiewoningen. In cassatie ligt de vraag voor in hoeverre de eerstbedoelde eigenaren bij de eigenaren van de recreatiewoningen kunnen afdwingen dat hun waterperceel niet wordt overvaren. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (“Hof”) oordeelde in zijn uitspraak van 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2922) dat de eigenaars het gebruik van het niet afgesloten waterperceel - het waterstrook staat in open verbinding met een aangrenzend meer en kanaal/sloot - moesten dulden, omdat het waterperceel als gevolg van de bestaande praktijk reeds openbaar water was geworden. De Hoge Raad overweegt dat het Hof bij beantwoording van de vraag of de waterstrook heeft te gelden als openbaar water de juiste maatstaf heeft gehanteerd.

De wet bevat volgens de Hoge Raad geen algemene regels aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een waterperceel openbaar is. Voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is, is het feitelijke gebruik van het water bepalend. Indien daaruit blijkt dat een ieder van het water gebruik kan maken, is het water openbaar, aldus de Hoge Raad in navolging van het Hof en onder verwijzing naar zijn arrest van 3 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1815). Eenmalig gebruik van een waterperceel met een pleziervaartuig leidt niet reeds tot openbaarheid van dat water; het komt aan op de vraag of de strook als geheel beschouwd met enige duurzaamheid en frequentie – ‘geregeld’ – feitelijk is gebruikt en daarmee als openbaar heeft te gelden. De Hoge Raad merkt op dat de eigenaar van een niet afgesloten waterperceel die op duidelijke wijze, bijvoorbeeld door middel van daartoe bestemde ter plaatse aangebrachte borden, aan het publiek kenbaar maakt dat het niet is toegestaan om zich zonder zijn toestemming op het perceel te bevinden, aldus kan voorkomen dat het waterperceel openbaar wordt (art. 5:22 Burgerlijk Wetboek, BW). Daarvoor is nodig dat de kennisgevingen niet pas zijn aangebracht nadat het water door feitelijk gebruik openbaar is geworden. Het versturen van brieven aan (enkel) de eigenaren van de aangrenzende recreatiewoningen waaruit blijkt de eigenaren van het waterperceel geen toestemming geven voor het gebruik van de strook, is niet voor een ieder kenbaar en daarmee niet toereikend om openbaarheid van het water te voorkomen, aldus de Hoge Raad; indien een water eenmaal openbaar is, dient de eigenaar van dat water normaal gebruik daarvan te dulden. Het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar van een openbaar water moet dulden als normaal gebruik, is ook afhankelijk van het feitelijke gebruik en de overige omstandigheden.