Is brief met aankondiging verscherpt toezicht een besluit in de zin van de Awb?

De rechtbank oordeelt dat de brief niet op een rechtsgevolg is gericht en dus geen besluit is. De aankondiging tot het houden van intensiever toezicht doet geen recht of verplichting bij eiseres ontstaan. Uit de wet volgt namelijk dat de provincie hoe dan ook de bevoegdheid heeft om toezicht te houden op eiseres. De aankondiging dat de provincie dat toezicht zal intensiveren, verandert de rechtspositie van eiseres niet. Eiseres was verplicht toezicht te ondergaan en is dat na de aankondiging in de brief nog steeds, alleen zal dat toezicht intensiever worden. Het uitvoeren van het toezicht zelf is een feitelijke handeling. De aankondiging tot het instellen van intensiever toezicht is daarom slechts een aankondiging tot het uitvoeren van een feitelijke handeling. Overigens heeft de provincie het houden van intensief toezicht niet als voorschrift aan de vergunning verbonden. De bevoegdheid tot het verbinden van een voorschrift aan een vergunning is een discretionaire bevoegdheid van de provincie. Dat betekent dat het aan de provincie is wanneer zij het nodig vindt om een voorschrift aan de vergunning te verbinden. De provincie heeft dat in dit geval niet nodig geacht. Wel vond zij dat het toezicht moest worden geïntensiveerd. Dat is echter een aankondiging tot feitelijk handelen en eiseres kon daar dus geen bezwaar tegen maken.

Deze uitspraak gaat over de brief van 7 november 2023 waarin de provincie heeft aangekondigd het toezicht op eiseres te gaan intensiveren (de brief). Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt en dat bezwaar is door de provincie niet-ontvankelijk verklaard. Dat betekent dat de provincie het bezwaar inhoudelijk niet heeft behandeld. De vraag die in deze zaak moet worden beantwoord is of de brief een besluit is waartegen bezwaar openstaat.

Eiseres heeft op 18 oktober 2022 een omgevingsvergunning overgenomen van een andere onderneming ter realisatie van een inrichting met covergisting en digestaat-verwerking. In de periode daarna heeft de provincie een Bibob-onderzoek uitgevoerd bij eiseres vanwege de overname van die omgevingsvergunning.

Met de brief heeft de provincie eiseres laten weten dat uit het Bibob-onderzoek blijkt dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede gebruikt zal worden voor het plegen van strafbare feiten. Dat kan een reden zijn om de vergunning in te trekken (op basis van artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet Bibob). De provincie heeft in de brief echter aangegeven dat de feiten en omstandigheden niet zo ernstig zijn dat het intrekken van de vergunning evenredig is. Wel is er reden voor extra aandacht. Daarom kondigt de provincie in de brief aan over te gaan tot het houden van intensiever toezicht op het naleefgedrag van eiseres.

Is de brief een besluit?

Eiseres stelt dat het bezwaar onterecht niet-ontvankelijk is verklaard. Volgens eiseres is de brief een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en kon zij daar dus bezwaar tegen maken. Het houden van intensiever toezicht is namelijk een voorschrift dat wordt verbonden aan de vergunning (dat kan op basis van artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob). Als dat niet wordt nageleefd kan de vergunning alsnog worden ingetrokken. De beslissing om eiseres onder intensiever toezicht te stellen is daarom op een rechtsgevolg gericht. Het verplicht eiseres namelijk om het intensievere toezicht te ondergaan. Tijdens de zitting heeft eiseres nog toegelicht dat het van belang is dat het intensievere toezicht als voorschrift bij de vergunning wordt gezien omdat zij dan de inhoud van het Bibob-onderzoek mag inzien (op basis van artikel 28, derde lid, jo. artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob). Eiseres wil namelijk weten waarop de conclusie is gebaseerd dat er sprake is van ernstig gevaar, zodat zij actie kan ondernemen om dat ernstige gevaar weg te nemen.

De provincie stelt daarentegen dat de brief geen besluit is. De provincie heeft met het instellen van intensief toezicht geen voorschrift verbonden aan de vergunning. De provincie vond het op basis van het Bibob-onderzoek onevenredig om de vergunning in te trekken, maar vond wel dat er aanleiding bestond om intensiever toezicht te houden. De aankondiging tot het houden van intensiever toezicht is volgens de provincie een aankondiging tot feitelijk handelen en is niet op een rechtsgevolg gericht. Daarbij licht de provincie toe dat ze conform haar eigen beleid hoe dan ook intensiever toezicht houdt op alle vergunninghouders met vergistingsinstallaties omdat de vergistingsbranche een risicovolle branche is. Dus ook bij eiseres, ongeacht de uitkomst van het Bibob-onderzoek. Ten slotte erkent de provincie dat in de brief ongelukkig is geformuleerd dat het houden van intensiever toezicht een ‘maatregel’ betreft. In bezwaar, en ook in beroep, heeft de provincie toegelicht dat zij niet de bedoeling heeft om een maatregel op te leggen aan eiseres of een voorschrift aan de vergunning te verbinden.

De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of eiseres tegen de brief bezwaar kon maken. Tegen een beslissing kan alleen bezwaar worden gemaakt als die beslissing een besluit is in de zin van de Awb (artikel 1:3, eerste lid, van de Awb). Daarvan is sprake als het een schriftelijke beslissing is van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Van een publiekrechtelijke rechtshandeling is sprake als een beslissing rechtsgevolg heeft. Dat betekent dat de beslissing erop is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor een of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of een zaak vast te stellen.

De rechtbank oordeelt dat de brief niet op een rechtsgevolg is gericht en dus geen besluit is. De aankondiging tot het houden van intensiever toezicht doet geen recht of verplichting bij eiseres ontstaan. Uit de wet volgt namelijk dat de provincie hoe dan ook de bevoegdheid heeft om toezicht te houden op eiseres (artikel 18.1, onder a, jo. artikel 18.2, tweede lid, van de Omgevingswet). De aankondiging dat de provincie dat toezicht zal intensiveren, verandert de rechtspositie van eiseres niet. Eiseres was verplicht toezicht te ondergaan en is dat na de aankondiging in de brief nog steeds, alleen zal dat toezicht intensiever worden. Het uitvoeren van het toezicht zelf is een feitelijke handeling. De aankondiging tot het instellen van intensiever toezicht is daarom slechts een aankondiging tot het uitvoeren van een feitelijke handeling (ABRvS 29 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2170, r.o. 19.1 of de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 17 december 2024, ECLI:NL:CBB:2024:919, r.o. 3.5.5). Overigens heeft de provincie het houden van intensief toezicht niet als voorschrift aan de vergunning verbonden. De bevoegdheid tot het verbinden van een voorschrift aan een vergunning is een discretionaire bevoegdheid van de provincie. Dat betekent dat het aan de provincie is wanneer zij het nodig vindt om een voorschrift aan de vergunning te verbinden. De provincie heeft dat in dit geval niet nodig geacht. Wel vond zij dat het toezicht moest worden geïntensiveerd. Dat is echter een aankondiging tot feitelijk handelen en eiseres kon daar dus geen bezwaar tegen maken.

Ten slotte merkt de rechtbank nog op dat het feit dat eiseres wil dat het intensiveren van het toezicht als voorschrift bij de vergunning wordt gezien zodat zij inzicht kan krijgen in het Bibob-onderzoek, niet is hoe de wetgever dit systeem heeft bedoeld. Inzicht in het onderzoek is door de wetgever alleen noodzakelijk geacht als de provincie gebruik maakt van haar discretionaire bevoegdheid om een voorschrift aan de vergunning te verbinden. Die bevoegdheid ligt uitdrukkelijk bij de provincie en de Wet Bibob is bedoeld voor overheidsorganen om hen met een bestuurlijk instrument te ondersteunen bij het voorkomen van het door hen ongewild faciliteren van criminele activiteiten (bijvoorbeeld bij het afgeven van een omgevingsvergunning, Kamerstukken II vergaderjaar 2018–2019, 35 152, nr. 3, p. 1). Het is dus aan overheidsorganen om een afweging te maken of een vergunning moet worden ingetrokken op basis van het ernstige gevaar, dat er een voorschrift moet worden verbonden aan de vergunning, dat er iets anders noodzakelijk is of dat er niets hoeft te gebeuren. In dit geval heeft de provincie afgewogen dat er geen voorschrift aan de vergunning hoeft te worden verbonden, maar maakt zij wel gebruik van haar (al bestaande wettelijke) bevoegdheid om het toezicht te intensiveren. Dat dit tot gevolg heeft dat eiseres het Bibob-onderzoek niet mag inzien, is door de wetgever zo bepaald.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

Conclusie en gevolgen

Het beroep is ongegrond. De brief is geen besluit en het bezwaar daartegen is dus terecht niet-ontvankelijk is verklaard