Ten onrechte omgevingswet toegepast bij handhaving: gebrek weer gepasseerd omdat overtreden artikelen inhoudelijk hetzelfde zijn (overtreding Omgevingsplan en Bbl)

Omdat verweerder bij brief van 21 december 2023 eiser op grond van artikel 4:8 Awb in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze naar voren te brengen op zijn voornemen om een last onder dwangsom op te leggen, is in dit geval het recht, zoals dat gold vóór 1 januari 2024, van toepassing gebleven.

Verweerder heeft in het primaire besluit verwezen naar genoemd voornemen om handhavend op te treden tegen bewoning van het pand in strijd met het bestemmingsplan en de veiligheidsvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012. Bij het primaire besluit, dat bij het bestreden besluit in stand is gelaten, heeft verweerder de wetgeving (de Omgevingswet en onder meer het Besluit bouwwerken leefomgeving, Bbl) toegepast, zoals die vanaf 1 januari 2024 geldt. Gelet op hetgeen onder 5 is overwogen, ten onrechte.

Dat verweerder aan de verkeerde regelgeving heeft getoetst, is dus een gebrek in het bestreden besluit. Eisers zijn door dit gebrek echter niet benadeeld, omdat artikel 5.1, eerste lid, onder a Ow hetzelfde verbod inhoudt als was opgenomen in artikel 2.1, eerste lid, onder c Wabo. Voor de beoordeling maakt dit materieel geen verschil. Datzelfde geldt ook voor de gestelde overtreding van het Besluit bouwwerken leefomgeving dan wel het Bouwbesluit 2012 met betrekking tot de rookmelders. Het gaat om gelijkluidende artikelen.

Hierbij komt dat de rechtmatigheid van deze last (vernummerd tot 2) door eisers in beroep niet is bestreden en aan die last ook tijdig gevolg is gegeven. Dat verweerder niet aan de juiste regelgeving heeft getoetst, heeft daarom geen enkel gevolg gehad voor eisers. De voorzieningenrechter zal daarom geen gevolgen verbinden aan het gebrek. De voorzieningenrechter passeert dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 Awb.