Dak of geen dak?, that’s the question… uitspraak m.b.t. onderscheid tussen art. 2.25 en 2.26 Bbl

Niet is geschil is dat bij het verbouwen van het pand sprake is geweest van bouwactiviteiten als bedoeld in de Omgevingswet (Ow). Ook niet in geschil is dat bij die verbouwing wijzigingen zijn aangebracht in de draagconstructie (balken, binnenmuur en vloer). Verder is niet in geschil dat voor deze werkzaamheden onder het oude recht een vergunning was vereist op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of evenwel van handhaving zou moeten worden afgezien omdat de uitgevoerde werkzaamheden onder de Ow niet vergunningplichtig zouden zijn.

Aanwijzing van vergunningplichtige bouwwerken gebeurt in het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl). Daarin wordt onderscheid gemaakt tussen bouwactiviteiten met betrekking tot bouwwerken mét een dak (artikel 2.25 Bbl) en zonder een dak (artikel 2.26 Bbl). Hoewel er in publicaties over de vergunningplicht – waaronder de website van het Iplo – vanuit wordt gegaan dat voor het bepalen van de vergunningplicht voor bouwactiviteiten bij verbouw moeten worden gekeken naar het onderdeel van, op of tegen het bestaande bouwwerk waar de bouwactiviteiten betrekking op hebben, vind de rechtbank daarvoor geen enkele aanwijzing in de Nota van Toelichting bij het Bbl. Er wordt, in de periode hier van belang, in de artikelen 2.25 en 2.26 van het Bbl geen onderscheid gemaakt naar onderdelen van bouwwerken. Dat onderscheid komt wel terug in (de toelichting bij) artikel 2.27 van het Bbl. Uitgaande van de letterlijke tekst van artikel 2.25 namelijk “een bouwactiviteit, voor zover die betrekking heeft op een gebouw of een ander bouwwerk met een dak”, oordeelt de rechtbank dat in dit geval artikel 2.25 van het Bbl van toepassing is. Omdat het pand een gebouw betreft dat hoger is dan 5 meter (artikel 2.25, aanhef en onder b, van het Bbl) en geen van de uitzonderingen in artikel 2.27 van het Bbl van toepassing is (mede gezien het feit dat de bouwactiviteiten zagen op wijziging van de draagconstructie), acht de rechtbank de bouwactiviteiten ook onder de Ow vergunningplichtig. Gelet op deze conclusie heeft het college in het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen afzien van handhaving op de grond dat onder de Ow de bouwwerkzaamheden vergunningvrij kunnen worden uitgevoerd.

UITGEBREIDERE OVERWEGINGEN

Deze uitspraak gaat over de weigering van het college om handhavend op te treden tegen het verrichten van constructieve werkzaamheden in het pand aan [adres 4]. Eisers zijn het niet eens met die weigering eens. Het college heeft met het besluit van 22 december 2023 een last onder dwangsom aan de derde-partij opgelegd.

Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet (Ow) en de Invoeringswet Omgevingswet (Iw Ow) in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Ow een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een bestuurlijke sanctie is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, dan blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, aanhef en onder c, van de Iw Ow op die bestuurlijke sanctie het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Ow van toepassing tot het tijdstip waarop de last onder dwangsom volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven.

In deze zaak is na 1 januari 2024 de materiële normstelling gewijzigd ten opzichte van het recht zoals dat gold op het moment van het verzoek om handhavend optreden en de initiële last onder dwangsom. Uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) over het overgangsrecht volgt dat het bestuursorgaan in zo’n geval moet beoordelen in hoeverre naar nieuw recht nog een overtreding plaatsvindt. Een andere uitleg van artikel 4.23 van de Iw Ow zou onredelijk zijn, omdat anders een sanctie wordt opgelegd om een handelen of een nalaten af te dwingen waartoe het nieuwe recht niet verplicht. Wanneer het handelen of nalaten onder nieuw recht (gedeeltelijk) niet meer verboden is, dan moet het bestuursorgaan het primaire besluit herroepen per 1 januari 2024 voor zover het bestuurlijke sanctiebesluit gericht is op de niet meer verboden situatie na die datum. Als er onder nieuw recht nog steeds sprake is van dezelfde overtreding, dan blijft op het bestuurlijk sanctiebesluit het oude recht van toepassing (ECLI:NL:RVS:2024:2645, rechtsoverwegingen 16 en 19).

Kon worden afgezien van handhaving?

Niet is geschil is dat bij het verbouwen van het pand sprake is geweest van bouwactiviteiten als bedoeld in de Ow. Ook niet in geschil is dat bij die verbouwing wijzigingen zijn aangebracht in de draagconstructie (balken, binnenmuur en vloer). Verder is niet in geschil dat voor deze werkzaamheden onder het oude recht een vergunning was vereist op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Gelet op de jurisprudentie van de Afdeling over het overgangsrecht van de Ow, ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of evenwel van handhaving zou moeten worden afgezien omdat de uitgevoerde werkzaamheden onder de Ow niet vergunningplichtig zouden zijn.

Eisers betogen dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de uitgevoerde bouwwerkzaamheden onder de Ow vergunningvrij zijn. Anders dan verweerder meent ziet de bouwactiviteit volgens eisers op een bouwwerk met een dak. Het pand heeft immers een dak, is hoger dan 5 meter en bestaat uit meer dat één bouwlaag waarbij op de tweede en hogere bouwlagen verblijfsgebieden aanwezig zijn. Volgens eisers betekent dit dat uit artikel 2.25 van het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) in samenhang gelezen met artikel 2.27, eerste lid, aanhef en onder b, onder 1º, van het Bbl, volgt dat op grond van artikel 5.1, tweede lid, van de Ow voor de bouwwerkzaamheden een omgevingsvergunning is vereist.

Daar komt bij dat de veiligheid in het geding is omdat aan het pand constructieve wijzigingen zijn uitgevoerd, die niet zijn getoetst. Het college heeft daarom ten onrechte op grond van een belangenafweging geweigerd om handhavend op te treden, aldus eisers.

Het college meent dat de bouwactiviteiten onder de Ow niet vergunningplichtig zijn. Het betreft volgens het college bouwactiviteiten met betrekking tot een bouwwerk zonder dak, zoals bedoeld in artikel 2.26 van het Bbl. Het college merkt daarbij op dat in de nota van toelichting bij het Bbl (NvT) geen expliciete toelichting is gegeven op de wijze waarop het onderscheid in bouwwerken met en zonder dak moet worden gemaakt. Het college heeft daarom aansluiting gezocht bij de uitleg gegeven door het Informatiepunt leefomgeving (Iplo). Op de website van het Iplo staat: “Gaat het om het aanpassen, veranderen, vergroten van een bestaand bouwwerk? Bijvoorbeeld het weghalen van een draagmuur in een bestaand bouwwerk of het plaatsen van een dakkapel, antenne, airco, zonnepanelen, warmtepomp, balkon, schoorsteen, zonnewering op of tegen een bestaand bouwwerk? Dan kijkt u of het onderdeel waar het om gaat (zoals dakkapel, airco) een dak heeft of niet. Zo ja, dan kijkt u in artikel 2.25 van het Bbl. Zo nee, dan kijkt u in artikel 2.26 van het Bbl. De hoogte van 5 m in die artikelen geldt ook voor de hoogte van dat onderdeel boven de grond.” Deze uitleg brengt met zich mee dat er geen sprake meer is van een overtreding onder het nieuwe recht, wat de intrekking van het primaire besluit rechtvaardigt, aldus het college.

De beroepsgrond slaagt. Daarbij overweegt de rechtbank het volgende.

Op grond van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de Ow is een bouwactiviteit alleen vergunningplichtig voor zover het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval. Die aanwijzing gebeurt in het Bbl. Daarin wordt onderscheid gemaakt tussen bouwactiviteiten met betrekking tot bouwwerken mét een dak (artikel 2.25 Bbl) en zonder een dak (artikel 2.26 Bbl). Die artikelen gelden als hoofdregel voor de aanwijzing van vergunningplichtige gevallen. In artikel 2.27 van het Bbl staan vervolgens de uitzonderingen op die aanwijzing.

Hoewel er in publicaties over de vergunningplicht – waaronder de website van het Iplo – vanuit wordt gegaan dat voor het bepalen van de vergunningplicht voor bouwactiviteiten bij verbouw moeten worden gekeken naar het onderdeel van, op of tegen het bestaande bouwwerk waar de bouwactiviteiten betrekking op hebben, vind de rechtbank daarvoor geen enkele aanwijzing in de NvT (Staatsblad 2022, 145). Er wordt, in de periode hier van belang, in de artikelen 2.25 en 2.26 van het Bbl geen onderscheid gemaakt naar onderdelen van bouwwerken. Dat onderscheid komt wel terug in (de toelichting bij) artikel 2.27 van het Bbl (zie pagina 87: In het eerste lid, onder b, zijn verbouwingen van een bestaand bouwwerk, als voldaan is aan enkele randvoorwaarden, ook uitgezonderd van de vergunningplicht. Het gaat hier dan bijvoorbeeld om het verbouwen van een badkamer of het vergroten van een kamer door het doorbreken van een niet-dragende wand. Ook gewoon onderhoud van bouwwerken valt onder dit voorschrift en is dus vergunningvrij. Wanneer de draagconstructie, de indeling in brandcompartimentering of de isolatie vernieuwd of veranderd wordt in een bestaand bouwwerk, kan de generieke uitzondering voor verbouwingen in het eerste lid, onder b, niet worden toegepast en blijft dus sprake van een vergunningplicht.).

Uitgaande van de letterlijke tekst van artikel 2.25 namelijk “een bouwactiviteit, voor zover die betrekking heeft op een gebouw of een ander bouwwerk met een dak”, oordeelt de rechtbank dat in dit geval artikel 2.25 Bbl van toepassing is. Omdat het pand een gebouw betreft dat hoger is dan 5 meter (artikel 2.25, aanhef en onder b, van het Bbl) en geen van de uitzonderingen in artikel 2.27 van het Bbl van toepassing is (mede gezien het feit dat de bouwactiviteiten zagen op wijziging van de draagconstructie), acht de rechtbank de bouwactiviteiten ook onder de Ow vergunningplichtig. In dit geval blijft dus op de sanctiebesluiten van 22 december 2023 en 18 maart 2024 het oude recht van toepassing

Gelet op deze conclusie heeft het college in het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen afzien van handhaving op de grond dat onder de Ow de bouwwerkzaamheden vergunningvrij kunnen worden uitgevoerd. Het college heeft ten onrechte niet onderkend dat zij in beginsel gebruik moest blijven maken van de bevoegdheid om handhavend tegen de overtreding op te treden.

Conclusie en gevolgen

Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel in artikel 7:12, eerste lid van de Awb. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit.

Noot Y. Schönfeld

De rechter toetst het bestreden besluit (de beslissing op bezwaar) ex nunc. In casu is de beslissing op bezwaar genomen op 3 juli 2024. De rechter heeft het geschil dan ook beoordeeld door de bril zoals het recht op 3 juli 2024 was. Dat onderkent de rechter ook met de passage “er wordt, in de periode hier van belang, in de artikelen 2.25 en 2.26 van het Bbl geen onderscheid gemaakt naar onderdelen van bouwwerken”.

In de nota van toelichting bij artikel 2.25 Bbl, zoals gewijzigd door het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen (Stb. 2022, nr. 145, p. 28) is op p. 28 het volgende geschreven:

“Bij het bepalen van de vraag of voor een bouwactiviteit een vergunning nodig is, vormen de artikelen 2.25 en 2.26 het startpunt. Alleen wanneer de activiteit op grond daarvan vergunningplichtig is, is het nodig om vervolgens te bezien of de activiteit onder een daarna genoemde uitzondering valt.

Bijvoorbeeld het plaatsen van een dakraam in een op de grond staande, eenlaagse uitbouw van 3 meter hoog, is op grond van artikel 2.25 al niet vergunningplichtig.

Het is dan niet nodig te stellen dat het dakraam op grond van 2.27 uitgezonderd is van de vergunningplicht, de activiteit viel hier namelijk al niet onder.”

In het voorbeeld wordt het plaatsen van een dakraam – in een op de grond staande, eenlaagse uitbouw van 3 meter hoog – getoetst aan art. 2.25 Bbl, dat gaat over bouwwerken met een dak (en nadrukkelijk niet aan art. 2.26 Bbl, dat gaat over bouwwerken zonder dak). Hiermee acht de wetgever het van belang of het bouwwerk (een op de grond staande, eenlaagse uitbouw van 3 meter hoog) een dak heeft, en derhalve niet of het dakraam (g)een dak heeft (anders had in het voorbeeld wel aan art. 2.26 Bbl moeten worden getoetst).

Op 1 januari 2025, en dus ná de beslissing op bezwaar van 3 juli 2024, is het Verzamelbesluit Besluit bouwwerken leefomgeving 2024 in werking getreden. In de nota van toelichting bij dit Verzamelbesluit Bbl 2024 wordt specifiek aangegeven dat wel zou moeten worden gekeken naar of de bouwactiviteit die wordt verricht een dak heeft en dus niet het bouwwerk waaraan de bouwactiviteit wordt verricht (Staatsblad 2024, nr. 368, p. 28):

“De artikelen 2.25 en 2.26 bevatten de aanwijzing van de vergunningplichtige bouwactiviteiten die betrekking hebben op bouwwerken respectievelijk met en zonder dak. Daarbij wordt er voor de duidelijkheid op gewezen dat de in die artikelleden gegeven criteria voor de omschrijving van de vergunningplichtige bouwactiviteiten

zien op de beoogde bouwactiviteit zelf

en niet op een bouwwerk waaraan de bouwactiviteit wordt verricht.”

De wetteksten van artikel 2.25 en 2.26 Bbl zijn door het Verzamelbesluit op dit onderdeel echter niet gewijzigd. Het is de vraag of een rechterlijke toetsing naar dit moment anders uit zou pakken. De rechtbank oordeelt immers dat in het recht voor de inwerkingtreding van het Verzamelbesluit deze wijze van toetsing niet is af te leiden uit de wettekst van de artikelen 2.25 en 2.26 Bbl. Deze wettekst is op dit echter na het Verzamelbesluit hetzelfde gebleven. Uit de jurisprudentie volgt dat als er een discrepantie bestaat tussen de wettekst en de wetstoelichting (zoals in het Verzamelbesluit het geval is) de wettekst voorrang heeft: zie ABRvS 29 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR4025.