126e uitspraak BOPA o.a. bouwoverlast/schade, reeds bestaande mogelijkheden omgevingsplan, sterk veranderde woningmarkt

Enkele interessante overwegingen:

Het bouwplan past voor wat betreft de hoogte van 12,3 meter binnen het omgevingsplan dat een hoogte van 14 meter toestaat. Ook wordt gebouwd binnen het bouwvlak waardoor het bouwplan wat betreft bezonning, daglichttoetreding en inkijk geen nadeligere invloed heeft op de omgeving dan in het bestemmingsplan reeds mogelijk is gemaakt. Uit vaste rechtspraak volgt dat bij de beoordeling van een bouwplan niet voorbij kan worden gegaan aan de mogelijkheden waarin het bestemmingsplan reeds voorziet. In het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan heeft namelijk al een belangenafweging plaatsgevonden over de vraag of sprake is van een goede ruimtelijke ordening. Zodra een bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, is ten aanzien van activiteiten die in overeenstemming zijn met dat bestemmingsplan geen ruimte voor een belangenafweging. Ten aanzien van deze activiteiten staat vast dat deze in overeenstemming zijn met een goede ruimtelijke ordening. De ruimtelijke effecten van wat al op grond van het bestemmingsplan is toegestaan, blijven daarbij buiten beschouwing.

In hoofdstuk 7 van het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) staan algemene regels over bouw- en sloopwerkzaamheden. Vergunninghoudster moet zich bij de uitvoering van het bouwproject aan die regels houden. Als zij dat niet doet, kan het college daar handhavend tegen optreden. Daarnaast moet het college bij de vergunningverlening toetsen of aannemelijk is dat het bouwen voldoet aan deze algemene regels. De voorzieningenrechter ziet in wat [eiser 1] en [eiser 2] heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat het college het niet aannemelijk heeft mogen achten dat aan deze voorschriften over bouw- en sloopwerkzaamheden zal worden voldaan. In de vergunningvoorschriften is bepaald dat om onveilige situaties bouw- of sloopwerkzaamheden te voorkomen het kan zijn dat vergunninghoudster maatregelen moet nemen om schade aan personen, beschadiging of hinder op wegen, werken of roerende zaken die zich in de omgeving bevinden, te voorkomen. Daarbij is aangegeven dat indien vergunninghoudster de veroorzaker van schade is, zij verantwoordelijk is. Naar oordeel van de voorzieningenrechter hoeft er gelet op het voorgaande niet te worden gevreesd voor onaanvaardbare overlast tijdens de bouwfase.

UITGEBREIDERE OVERWEGINGEN

eiser 1] is eigenaar van de woning aan de [adres 4] en woont daar ook. [eiser 2] is huurder bij woningcorporatie Welbions van een woning aan de [adres 5]. Beide woningen zijn gelegen op korte afstand van het te realiseren bouwplan.

Met het besluit van 13 mei 2025 heeft het college aan Avant-Garde Real Estate B.V.

een omgevingsvergunning verleend voor het transformeren van een kantoor en een winkel naar 2 winkelruimtes en het oprichten van 15 appartementen aan de [adres 1] tot en met [adres 2] en de [adres 3] (oneven) in [plaats].

Met afzonderlijke besluiten van 7 november 2025 op de bezwaren van [eiser 1] en [eiser 2] is het college, onder aanvulling van de motivering, bij het verlenen van de omgevingsvergunning gebleven.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Het vergunde bouwplan

Het bouwplan betreft het transformeren van een bestaand pand aan de Molenstraat en het toevoegen van een tweede verdieping op dat pand (optoppen) en het oprichten van een gebouw met 4 bouwlagen aan de achterzijde van dat pand, gelegen aan de [adres 3].

Op de begane grond van het bestaande pand zal aan de huidige functie van winkelruimte de functies kantine en wonen worden toegevoegd en op de eerste verdieping waar voorheen kantoren waren gevestigd, en op de tweede verdieping wordt ook een woonfunctie gerealiseerd. Het op te richten pand aan de [adres 3] betreft eveneens de functie wonen. In totaal worden er twee winkelruimtes, een kantine en 15 appartementen gerealiseerd.

Juridisch kader

In artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Omgevingswet (Ow) staat dat het verboden is om een omgevingsplanactiviteit te verrichten zonder omgevingsvergunning.

In artikel 8.0a, eerste lid van het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) staat dat, als het gaat om een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het verboden is deze zonder omgevingsvergunning te verrichten, de omgevingsvergunning wordt verleend als de activiteit niet in strijd is met de regels die in het omgevingsplan zijn gesteld over het verlenen van de omgevingsvergunning.

Op het perceel waarop het bouwplan wordt gerealiseerd geldt het omgevingsplan gemeente Hengelo. Op grond van het bestemmingsplan ‘Centrum 2013’, dat onderdeel uitmaakt van het tijdelijke deel van het omgevingsplan geldt volgens artikel 4.1, dat deze gronden bestemd zijn voor (gebouwen ten behoeve van):

a. wonen, uitsluitend op de verdiepingen, waaronder woongebouwen ten behoeve van kamerverhuur/kamerbewoning;

c. opslag/kantine e.d., ten behoeve van de op de begane grond gelegen functie, uitsluitend op de verdiepingen;

e. detailhandel, uitsluitend op de begane grond;

Artikel 4.2.1 bepaalt dat uitsluitend gebouwen en bouwwerken zijn toegestaan die ten dienste staan van deze bestemming met dien verstande dat de maximum bouwhoogte van 14 meter ter plekke niet mag worden overschreden.

Het bouwplan is in strijd met de planvoorschriften omdat de functies wonen en kantine op de begane grond niet zijn toegestaan.

Ook is het bouwplan in strijd met artikel 3.1 van de Parapluherziening wonen, dat het toevoegen van (on)zelfstandige wooneenheden niet toestaat.

Op grond van artikel 4.12 van het Parapluplan afwijkingsregels kan het college afwijken ten behoeve van het gebruik van een bouwwerk als (on)zelfstandige woning indien voldaan wordt aan het bepaalde uit het Kwaliteitskader voor nieuwe wooninitiatieven 2023 of diens rechtsopvolgers.

Artikel 4.1 van de planvoorschriften bepaalt, voor zover hier van belang, dat het college gebruik kan maken van deze afwijkingsbevoegdheid mits het woon- en leefklimaat van de omgeving, de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden en bouwwerken en de verkeersveiligheid niet onevenredig worden aangetast, in voldoende mate wordt voorzien in ruimte voor het parkeren of stallen van motorvoertuigen in, op of onder het gebouw, dan wel op of onder het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort en de stedenbouwkundige/ruimtelijke structuur/samenhang van de omgeving niet onevenredig wordt aangetast.

Artikel 2.1, onder a, van het Parapluplan parkeren Hengelo bepaalt dat bij de uitoefening van de bevoegdheid voor het verlenen van een omgevingsvergunning voor bouwen ten behoeve van het parkeren of stallen van auto’s in voldoende mate ruimte dient te zijn aangebracht in, op of onder het gebouw, dan wel op het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort.

Het bouwplan voldoet daaraan niet omdat het niet voorziet in parkeren op eigen terrein.

Op grond van het bepaalde onder 2.1, onder c van dat artikel kan het college bij een omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde onder a voor zover op andere wijze in de nodige parkeer- of stallingruimte, dan wel laad- of losruimte wordt voorzien.

Artikel 2.1, onder d, bepaalt dat een omgevingsvergunning als bedoeld onder c niet wordt verleend indien dat tot gevolg zou hebben dat het woon- en leefklimaat in de directe omgeving onevenredig wordt aangetast.

Uit artikel 22.281 van het omgevingsplan vloeit voort dat het college bij gebruik van de afwijkingsbevoegdheden van het omgevingsplan (binnenplanse omgevingsplanactiviteit) niet alleen moet beoordelen of de aanvraag voldoet aan de beoordelingsregels in het omgevingsplan, maar ook moet bezien of sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (etfal).

Artikel 8.0a van het Bkl bepaalt dat voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een buitenplanse omgevingsplanactiviteit, de omgevingsvergunning alleen wordt verleend met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties.

Motivering bestreden besluit

Het college heeft bij de vergunningverlening ten aanzien van de strijd met de planvoorschriften voor wat betreft wonen op de begane grond, het toevoegen van (15) zelfstandige wooneenheden en het niet voorzien in parkeergelegenheid op eigen terrein gebruik gemaakt van zijn in het bestemmingsplan opgenomen afwijkingsbevoegdheden en geconcludeerd dat sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties.

Volgens het college voldoet het bouwplan aan het Kwaliteitskader wonen 2024 omdat het plan in het focusgebied Hart van Hengelo ligt, de functie wonen wordt toegevoegd en het winkeloppervlak verkleint, terwijl de zogenaamde plint (begane grond die grenst aan de openbare ruimte) wel een commerciële functie behoudt, en de woningen binnen het betaalbare segment liggen en met name geschikt zijn voor studenten en starters.

In de nodige parkeerruimte wordt voorzien omdat bewoners een abonnement kunnen nemen op een parkeervoorziening zoals parkeergarage [locatie]. Daarbij heeft het college een overzicht van de gemiddelde bezettingsgraad van de parkeergarage in 2024 op verschillende dagdelen (doordeweeks ‘s ochtends, ’s middags en ‘s avonds en ‘s nachts, op koopavond en op zaterdagmiddag, zaterdagavond en zondagmiddag) overgelegd waaruit blijkt dat de bezettingsgraad varieert tussen de 30% en 40% met als uitschieter op zaterdagmiddag een bezetting van 56%. Om de impact van de bouw van het van het gebouw op de parkeerbezetting te verkleinen is aan de omgevingsvergunning het voorschrift verbonden dat aan toekomstige bewoners van de appartementen geen parkeervergunning wordt verstrekt en dat vergunninghouder deze voorwaarde als kettingbeding moet opnemen in de koop-danwel huurovereenkomst van de appartementen.

Voor wat betreft het realiseren van een kantine op de begane grond heeft het college vastgesteld dat het project in strijd is met het omgevingsplan en dat binnen het omgevingsplan hiervoor geen binnenplanse afwijkingsmogelijkheid is opgenomen, zodat een omgevingsvergunning nodig is voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA) als bedoeld in artikel 5,1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ow.

Volgens het college is in dit specifieke geval het realiseren van een kantine op de begane grond in overeenstemming met etfal omdat de kantine niet aan de straatzijde gelegen is en de uitstraling van het pand op de begane grond daardoor detailhandel blijft, waardoor de plint aantrekkelijk blijft voor bezoekers van de binnenstad.

Gronden

Volgens [eiser 1] en [eiser 2] leidt het vergunde bouwplan, dat in hoogte en massa sterk afwijkt van het bestaande bouwblok, tot een onaanvaardbare aantasting van het woon- en leefklimaat.

Door het aanzienlijk hoogteverschil tussen de bestaande woningen en het vergunde complex zal bezonning en daglichttoetreding in hun woning en tuin en op het dakterras aanzienlijk verminderen. Ter onderbouwing hiervan hebben [eiser 1] en [eiser 2] een bezonningsonderzoek overgelegd.

De opbrengst van zonnepanelen zal verminderen en de temperatuur op het dakterras van [eiser 1] zal sterk oplopen. [eiser 2] zal vanuit vrijwel alle ramen van haar woning op een afstand van 2 meter uitzien op een blinde muur.

De parkeerdruk in de omgeving zal toenemen en het gebruik van de [adres 3], waaraan 11 van de 15 appartementen worden gerealiseerd, zal intensiever worden wat een veiligheidsrisico vormt voor de bewoners vanwege de slechte bereikbaarheid voor de hulpdiensten

De verwijzing van het college naar de gemiddelde bezettingsgraad van parkeergarage [locatie] is onvoldoende omdat het college niet heeft gekeken naar de piekbelasting met name na afloop van voorstellingen in de nabijgelegen Schouwburg. Op deze momenten is de parkeerdruk aanzienlijk hoger omdat bezoekers gereduceerde parkeertickets ontvangen voor deze parkeergarage.

Het college heeft deze effecten op het woon-en leefklimaat voor omwonenden ten onrechte niet onderzocht en in zijn besluitvorming meegenomen.

Volgens [eiser 1] dalen de waarden van de omliggende woningen door de negatieve gevolgen van het bouwplan aanzienlijk. De waardedaling van de woning van [eiser 1] wordt geschat op € 150.000,- tot € 225.000,- . Het college heeft dat en onrechte niet meegenomen in de belangenafweging.

Nu de bouwwerkzaamheden zijn gestart is reeds sprake van aantasting van het woon- en leefklimaat door onder andere geluidsoverlast, trillingen en scheurvorming in de muren van de woningen van [eiser 2] en [eiser 1].

Verder is sprake van schending van het verdedigingsbeginsel omdat belangrijke stukken pas kort voor de hoorzitting van de bezwaarcommissie zijn verstrekt waardoor verzoekers zich onvoldoende hebben kunnen voorbereiden op de behandeling van het bezwaar en de bezwaarschriftencommissie haar advies heeft moeten opstellen dat zonder dat verzoekers voor hun relevante feiten en omstandigheden naar voren hebben kunnen brengen.

Ook heeft er geen participatie plaatsgevonden en lijkt er sprake te zijn van vriendjespolitiek omdat woningcorporatie Welbions aanvankelijk kritisch stond tegenover het kolossale bouwplan maar uiteindelijk geen bezwaar heeft gemaakt tegen de omgevingsvergunning.

Tot slot benadrukken [eiser 1] en [eiser 2] dat de gevolgen van het bouwplan niet alleen hen raken maar ook veel andere buurtbewoners.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Het geschil gaat over de vraag of het college de omgevingsvergunning voor het bouwplan heeft kunnen verlenen

Het bouwplan past voor wat betreft de hoogte van 12,3 meter binnen het omgevingsplan dat een hoogte van 14 meter toestaat. Ook wordt gebouwd binnen het bouwvlak waardoor het bouwplan wat betreft bezonning, daglichttoetreding en inkijk geen nadeligere invloed heeft op de omgeving dan in het bestemmingsplan reeds mogelijk is gemaakt.

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:492) volgt dat bij de beoordeling van een bouwplan niet voorbij kan worden gegaan aan de mogelijkheden waarin het bestemmingsplan reeds voorziet. In het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan heeft namelijk al een belangenafweging plaatsgevonden over de vraag of sprake is van een goede ruimtelijke ordening.

Zodra een bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, is ten aanzien van activiteiten die in overeenstemming zijn met dat bestemmingsplan geen ruimte voor een belangenafweging. Ten aanzien van deze activiteiten staat vast dat deze in overeenstemming zijn met een goede ruimtelijke ordening. De ruimtelijke effecten van wat al op grond van het bestemmingsplan is toegestaan, blijven daarbij buiten beschouwing.

Dat Koppenbergen [eiser 2] niet op de hoogte waren van de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt, inclusief de mogelijkheden die er zijn om af te wijken van het bestemmingsplan ten behoeve van wonen, maakt dat niet anders.

Omdat het bouwplan voor wat betreft hoogte en massa past binnen de planregels wordt aan het door [eiser 1] en [eiser 2] overgelegde bezonningsonderzoek dan ook niet toegekomen.

Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] zich afvragen hoe het kan dat de ramen en zonnepanelen in de pas in 2023 opgeleverde woningen, waaronder de door [eiser 2] gehuurde woning, door het bestreden bouwplan hun functie en waarde dreigen te verliezen geldt dat deze eerdere bouwplannen geen beperking kunnen opleggen aan de in het omgevingsplan opgenomen bouwmogelijkheden voor naastgelegen percelen.

Het is vaste rechtspraak dat het college beleidsruimte heeft bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen. Het college moet een belangenafweging maken waarbij de ruimtelijke effecten die optreden wanneer van het bestemmingsplan wordt afgeweken, moeten worden afgewogen tegen de belangen die daarmee zijn gediend. Daarbij wordt geen rekening gehouden met de ruimtelijke effecten van wat op grond van het bestemmingsplan al ís toegestaan. De bestuursrechter stelt niet zelf vast of het in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening om de omgevingsvergunning te verlenen. De bestuursrechter beoordeelt alleen aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht.

Wonen

Volgens de Parapluherziening wonen is het toevoegen van de functie wonen ter plekke niet toegestaan. Het college heeft ter zitting toegelicht dat de Parapluherziening wonen stamt uit de tijd dat de provincie aanstuurde op het deprogrammeren van woningen. De woningmarkt is inmiddels sterk veranderd en oververhit en het gemeentebestuur wil uitnodigend zijn naar initiatiefnemers met plannen voor betaalbare woningbouw in het stedelijk gebied, zoals ook blijkt uit artikel 4.12 van het Parapluplan afwijkingsregels

Via het Kwaliteitskader beoordeelt het college nieuwe woningbouw initiatieven in relatie tot de locatie, het gewenste woonmilieu en de doelgroep om grip te krijgen en te houden op het woningaanbod.

Het college heeft bij het bestreden besluit uitgebreid gemotiveerd dat het bouwplan voldoet aan het Kwaliteitskader voor nieuwe woningbouw initiatieven (versie 2024)

Wat door [eiser 1] en [eiser 2] hierover is aangevoerd kan onvoldoende afdoen aan die motivering en treft daarom geen doel.

Voor wat betreft de door [eiser 1] en [eiser 2] gevreesde onbereikbaarheid voor hulpdiensten door het parkeren van auto’s en fietsen in de steeg en het plaatsen van afvalcontainers heeft het college bij het bestreden besluit aangegeven dat het parkeren van auto’s in de steeg niet is toegestaan en dat als voorschrift aan de omgevingsvergunning is verbonden dat het niet toegestaan is om fietsen in de [adres 3] te parkeren.

Ten aanzien van het plaatsen van afvalcontainers door bewoners geldt dat het ook een gezamenlijke verantwoordelijkheid is om de [adres 3] bereikbaar te houden voor hulpdiensten.

Parkeren

Voor wat betreft het parkeren heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding te twijfelen aan de door het college overgelegde gemiddelde bezettingscijfers van parkeergarage [locatie], die in eigendom is bij de gemeente Hengelo. Het college heeft hieraan ter zitting overtuigend toegevoegd dat de parkeergarage [locatie] door de lage bezetting nauwelijks rendabel is en dat ook wanneer sprake is van piekbelasting er in de parkeergarage voldoende parkeerruimte is om in de vraag te voorzien.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben hun standpunt dat de parkeergarage met name op drukke momenten (te) vol is niet met stukken onderbouwd. Het gestelde dat er geen garanties zijn dat bewoners van het nieuwe complex hun auto’s niet parkeren op de vrije plekken rondom het nieuw te bouwen complex doet niet af aan het feit dat er is voorzien in de behoefte aan parkeerruimte ten gevolge van het vergunde bouwplan.

Kantine

De beroepsgronden richten zich niet tegen de voor de kantine op de begane grond vergunde BOPA.

Waardedaling

Voor wat betreft de gestelde waardedaling geldt dat voor zover sprake is van een nadelige invloed vanwege het bouwplan op de waarde van de onroerende zaak van [eiser 1] het college niet heeft hoeven verwachten dat die waardedaling zodanig zal zijn dat bij afweging van de betrokken belangen daaraan meer gewicht had moeten worden toegekend dan aan de belangen die met de bouw van de woningen zijn gediend. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat in dit verband de nadeelcompensatie procedure kan worden gevolgd.

Uit het voorgaande volgt dat het college zich naar oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat ten aanzien van de binnenplanse omgevingsplanactiviteit en de buitenplanse omgevingsplanactiviteit sprake is een evenwichtige toedeling van functies aan locaties.

Bouwoverlast en schade

In hoofdstuk 7 van het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) staan algemene regels over bouw- en sloopwerkzaamheden. Vergunninghoudster moet zich bij de uitvoering van het bouwproject aan die regels houden. Als zij dat niet doet, kan het college daar handhavend tegen optreden.

Daarnaast moet het college bij de vergunningverlening toetsen of aannemelijk is dat het bouwen voldoet aan deze algemene regels.

De voorzieningenrechter ziet in wat [eiser 1] en [eiser 2] heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat het college het niet aannemelijk heeft mogen achten dat aan deze voorschriften over bouw- en sloopwerkzaamheden zal worden voldaan.

In de vergunningvoorschriften is bepaald dat om onveilige situaties bouw- of sloopwerkzaamheden te voorkomen het kan zijn dat vergunninghoudster maatregelen moet nemen om schade aan personen, beschadiging of hinder op wegen, werken of roerende zaken die zich in de omgeving bevinden, te voorkomen. Daarbij is aangegeven dat indien vergunninghoudster de veroorzaker van schade is, zij verantwoordelijk is.

Naar oordeel van de voorzieningenrechter hoeft er gelet op het voorgaande niet te worden gevreesd voor onaanvaardbare overlast tijdens de bouwfase

Verdedigingsbeginsel

Uit de onderliggende stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de op de zaak betrekking hebbende stukken niet in een keer, maar door een fout bij het digitaal splitsen van het dossier, op 2 verschillende momenten bij de toenmalige gemachtigde van [eiser 1] zijn aangeleverd. Desondanks beschikte verzoekers een week voor de zitting over alle relevante stukken en hebben zij tot 2 weken na de hoorzitting de mogelijkheid gekregen om de gronden van bezwaar aan te vullen, van welke mogelijkheid gebruik is gemaakt. De nader ingediende bezwaren zijn bij het advies betrokken

Van schending van het verdedigingsbeginsel is dan ook geen sprake.

Participatie

De voorzieningenrechter overweegt dat de Ow geen eisen stelt aan participatie. Wel moet een aanvrager van een omgevingsvergunning aangeven of participatie heeft plaatsgevonden en, zo ja, hoe en welk resultaat dit heeft opgeleverd. Dit volgt uit artikel 7.4 van de Omgevingsregeling. De gemeente Hengelo heeft verder ook geen participatiebeleid vastgesteld waar aanvragers van omgevingsvergunningen aan moeten voldoen. Dit betekent dat de aangaande het ontbreken van voldoende participatie aangevoerde gronden niet kunnen leiden tot het niet in stand laten van de omgevingsvergunning.

Rol Welbions

Voor wat betreft de vraagtekens die [eiser 1] en [eiser 2] plaatsen bij het standpunt dat Welbions aanvankelijk innam ten aanzien van het bouwplan en het niet aanwenden van rechtsmiddelen tegen de verleende vergunning door Welbions ondanks dat het bouwplan de belangen van hun huurders raakt overweegt de voorzieningenrechter dat, wat daarvan ook zij, dat de rechtmatigheid van de verleende vergunning niet kan raken.

Gevolgen raken ook anderen

Ten aanzien van het gestelde dat de gevolgen van het bouwplan ook anderen raken dan verzoekers geldt dat vanwege het relativiteitsvereiste van 8:69a Awb [eiser 1] en [eiser 2] niet kunnen opkomen voor de belangen van anderen in de directe omgeving van het perceel van vergunninghouder.

Conclusie en gevolgen

De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat de omgevingsvergunning in stand blijft.