De intentieovereenkomst als bindende leidraad bij projectontwikkeling

In deze blog schetsen Bram Goudkamp en Eline van der Zwaag het juridisch kader waarbinnen de intentieovereenkomst bij projectontwikkeling functioneert en laten zij zien waarom zorgvuldige formulering essentieel is om ongewenste gebondenheid en aansprakelijkheidsrisico’s te voorkomen.

Gebondenheid aan de intentieovereenkomst

Een intentieovereenkomst is meestal de eerste vastlegging van afspraken. In dit stadium is een definitieve koopovereenkomst of uitgebreide samenwerkingsovereenkomst nog niet mogelijk, maar willen partijen wél alvast afspraken vastleggen over de haalbaarheid, samenwerking, exclusiviteit en/of de verdeling van kosten om te voorkomen dat hierover later discussie ontstaat. In bijna elke intentieovereenkomst wordt benadrukt dat partijen slechts hun intenties vastleggen en dat geen definitieve koop- of samenwerkingsovereenkomst tot stand komt voordat een later op te stellen contract door beide partijen is ondertekend. Dat is doorgaans ook de werking van in veelal angelsaksische landen gebruikte letter of intent of term sheet: indien partijen na het tekenen daarvan nog willen afzien van een transactie of samenwerking, dan is dat naar angelsaksisch recht doorgaans relatief eenvoudig. In het Nederlands recht is dat anders.

Naar Nederlands recht wordt de vraag of partijen aan elkaar zijn gebonden niet uitsluitend bepaald door het etiket dat zij aan een document hangen, maar door de inhoud van de overeengekomen bepalingen en de wijze waarop zij daaraan uitvoering geven. Ook als partijen een intentieovereenkomst sluiten, kan sprake zijn van bindende verplichtingen, zoals geheimhoudingsbedingen, exclusiviteitsafspraken, afspraken over kostenverdeling of inspanningsverplichtingen om serieus te onderhandelen en/of precontractuele aansprakelijkheid, indien het afbreken van onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In uitzonderlijke gevallen kan zelfs een verplichting tot koop ontstaan wanneer de intentieovereenkomst de essentialia van de koop bevat en partijen zich daarnaar gedragen.

Een intentieovereenkomst kan daardoor in de praktijk verregaande consequenties hebben, zeker wanneer partijen in de uitwerking al zeer concrete afspraken (bijvoorbeeld over prijs, fasering of programma) maken en zich daar feitelijk naar gedragen. Het is daarbij dus niet relevant welke naam je het beestje geeft: hetzelfde geldt voor een document met de naam letter of intent of term sheet.

Het is daarom cruciaal om de bepalingen juridisch juist te formuleren om te voorkomen dat de intentieovereenkomst een totaal andere werking krijgt dan aanvankelijk beoogd.

Kritieke clausules bij projectontwikkeling

Enkele bepalingen die in ieder geval aandacht verdienen, naast afspraken over bijvoorbeeld besluitvorming, exclusiviteit, geheimhouding en tijdsplanning, zijn de (i) voorbehouden en (ii) afspraken over de verdeling van kosten en/of schadevergoeding voor, tijdens en na de onderhandelingen.

Ontbindende en opschortende voorwaarden (ook wel: voorbehouden), bijvoorbeeld ten aanzien van financiering, interne goedkeuring of ruimtelijke besluiten (vergunningen), lijken op het eerste gezicht vooral de partij die het voorbehoud bedingt te beschermen. De bescherming is echter slechts zo sterk als de formulering concreet en consistent is. Vage voorbehouden (zoals: “onder voorbehoud van haalbaarheid”) laten veel ruimte voor discussie achteraf en kunnen uiteindelijk hierom hun werking verliezen. Indien de voorwaarde afhankelijk wordt gemaakt van de wil van één der partijen, kan het zelfs als potestatieve voorwaarde worden aangemerkt; een dergelijke voorwaarde is nietig en heeft geen werking. Een onjuiste formulering kan er ook toe leiden dat beide partijen een beroep kunnen doen op de voorwaarden, terwijl dat mogelijk niet de bedoeling is geweest of dat een beroep daarop juist niet (meer) mogelijk is. Kortom, een onjuiste ontbindende voorwaarde leidt ertoe dat partijen tegen hun wil gebonden zijn aan een overeenkomst, of juist andersom omdat een verplichting niet meer kan worden afgedwongen.

Ook afspraken over de verdeling van kosten vormen een belangrijk instrument om de risicoverdeling in de voorbereidingsfase te sturen. Als daarover niets is afgesproken, kan een partij met substantiële kosten blijven zitten, terwijl de ander daar wél van heeft geprofiteerd. Een heldere kostenregeling, inclusief wat er gebeurt bij tussentijdse beëindiging, is daarom essentieel. Ook kan bijvoorbeeld de schadevergoeding bij het ‘ongerechtvaardigd afbreken’ op een vast bedrag worden ‘gecapped’. Dit vergroot de voorspelbaarheid en maakt het beëindigen van de onderhandelingen meer beheersbaar.

Conclusie

Een intentieovereenkomst is in de projectontwikkeling een nuttig instrument om structuur en duidelijkheid te creëren in de voorbereidingsfase. Naarmate partijen in de intentieovereenkomst meer duidelijkheid creëren over hun uitgangspunten en verwachtingen, neemt de kans van slagen van het project toe en ontstaan in een later stadium minder onverwachte geschilpunten. Maar juist omdat het vaak voelt als “niet-bindend”, wordt onderschat welke juridische gevolgen de tekst én het gedrag daarna kan hebben. Juist vanwege de vergaande gevolgen die afspraken in een intentieovereenkomst kunnen hebben, zeker na het afbreken van onderhandelingen, is het cruciaal om afspraken in de intentieovereenkomst goed vast te leggen.

Vragen hierover?

Onze specialisten
hebben veel ervaring met het opstellen van intentieovereenkomsten en weten wat we moeten doen om discussie achteraf te voorkomen. Wij adviseren daarom graag over de beoogde intentieovereenkomst en denken kritisch mee om de risico’s in de voorbereidingsfase beheersbaar te houden. Neem gerust vrijblijvend contact op met Eline van der Zwaag of Bram Goudkamp. Zij helpen u graag verder!