Transparantie bij gemeentelijke vastgoedtransacties

Juridische achtergrond Didam-arresten

Verschillen tussen gemeenten

Tijdens mijn onderzoek heb ik niet alleen gekeken naar juridische kaders, maar vooral naar de manier waarop het Didam-arrest daadwerkelijk wordt toegepast in het dagelijkse werk van gemeenten.

De essentie van het Didam-arrest lijkt op het eerste gezicht helder. In de praktijk blijkt deze norm voor veel gemeenten toch lastig toepasbaar. Gemeenten moeten vooraf duidelijk maken dat zij voornemens zijn vastgoed te verkopen, inzicht geven in het proces, objectieve en toetsbare criteria formuleren en die criteria ook openbaar maken. Dat vraagt om een zorgvuldige voorbereiding en een manier van werken die sterk gejuridiseerd is. Het Didam-arrest raakt bovendien niet alleen verkooptransacties, maar bijvoorbeeld ook de verhuur, erfpacht, pacht of bruikleen van gemeentelijk vastgoed.

Wat in veel uitspraken na het Didam-arrest terugkomt, is dat gemeenten de fout in gaan door hun motivering pas achteraf te geven of door criteria toe te spitsen op één partij.

Het meest opvallende resultaat van mijn onderzoek is misschien wel de enorme diversiteit in gemeentelijke werkwijzen. Hoewel alle gemeenten aan hetzelfde juridische kader zijn gebonden, blijkt de praktische uitwerking sterk te verschillen.

Publiceren van transacties

Om te beginnen zijn er grote verschillen in het publiceren van de voorgenomen vastgoedtransacties. Tijdens mijn onderzoek heb dertig gemeenten geselecteerd, verdeeld over drie grootteklassen. Uit deze brede steekproef van dertig gemeenten zijn vervolgens tien gemeenten geselecteerd voor verdiepende interviews (uit elke grootteklasse ieder geval drie gemeenten).

Hoewel het arrest helder stelt dat transparantie en gelijke kansen voor gegadigden het uitgangspunt zijn, blijkt in de praktijk dat slechts een minderheid van de gemeenten zich volledig conformeert aan deze verplichting.

Slechts 20% publiceert

Slechts 20% van de gesproken gemeenten geeft aan alle vastgoedtransacties te publiceren conform het Didam-arrest. Het gros (80%) doet dit niet volledig en hanteert uitzonderingen of drempelbedragen. Een treffend voorbeeld hiervan is een gemeente die expliciet een drempelbedrag van € 7.500,= per jaar hanteert voor transacties, waaronder verkoop, verhuur of pacht. Transacties onder dit bedrag worden niet gepubliceerd omdat zij niet-marktconform of beleidsmatig niet significant worden beschouwd. Die gemeente geeft daarmee invulling aan een vorm van proportionaliteit in de toepassing van het Didam-arrest, maar doet dat in strijd met de strikte uitleg door de Hoge Raad is bedoeld: elke transactie moet in beginsel, transparant en toetsbaar zijn.

Terughoudendheid bij verlenging van huurovereenkomsten

Ook andere gemeenten geven aan terughoudend te zijn met publicatie van bijvoorbeeld (verlenging van bestaande) huurovereenkomsten. Bovendien vloeit die keuze niet voort uit een specifiek beleidsdocument, want een eigen beleidsstuk rondom het Didam-arrest is er binnen die gemeenten niet. De reden voor die terughoudendheid is deels praktisch van aard, geven zij aan. Sommige daarvan geven aan dat het als relatief kleine gemeente zonder gespecialiseerde vastgoed- of juridische afdeling lastig is om continu up-to-date te blijven met de ontwikkelingen in jurisprudentie en regelgeving. Die beperkte capaciteit leidt ertoe dat er bij twijfelgevallen, zoals verlengingen of kleinschalige snippergroenverkopen, niet automatisch voor publicatie wordt gekozen, de gemeente maakt hierin een afweging per situatie. Ook snippergroen verkopen worden niet binnen iedere gemeente gepubliceerd.

Onjuiste uitleg

Daarnaast geven gemeenten aan dat zij niet de overtuiging hebben dat dergelijke kleine of verlengingen van bestaande huur- of -erfpachtcontracten onder het Didam-arrest vallen. Dit klopt naar mijn mening niet. Hoewel in de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland[1] de rechter niet de vraag beantwoordt of bij verlenging van een bestaande huurovereenkomst de regels van het Didam-arrest moeten worden toegepast, oordeelt hij wel dat de gemeente niet heeft voldaan aan de verplichting om haar voornemen tot huurverlenging te publiceren, dit betekent wel dat gepubliceerd moet worden.

Ook benadrukt de Hoge Raad in Didam I-arrest dat een gemeente bij het tot stand brengen en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen. Dit houdt in dat een gemeente zich ook bij verlenging van een huurovereenkomst moet afvragen of er mogelijke andere gegadigden zijn en of de huidige huurder redelijkerwijs als enige in aanmerking komt. Als de gemeenten gegronde redenen heeft om opnieuw met dezelfde partij samen te werken, brengt publicatie weinig risico met zich mee.

Structureel spanningsveld

Dat slechts een kleine minderheid van de gemeenten consequent alle transacties publiceert, wijst op een structureel spanningsveld bij de uitvoering van het arrest. Enerzijds erkennen gemeenten het belang van transparantie en rechtsgelijkheid, anderzijds zoeken zij naar manieren om de administratieve lasten en tijdsdruk te beperken. Bovendien geven sommige geïnterviewde gemeenten impliciet aan dat hun handelwijze juridisch niet volledig houdbaar is. Dit blijkt onder meer uit het verzoek om gemeenten niet bij naam te noemen en uit signalen tijdens de gesprekken waaruit blijkt dat men zich bewust is van de juridische risico’s die deze werkwijze met zich kan brengen.

Beleidsontwikkelingen en interne richtlijnen

Uit mijn onderzoek blijkt dat gemeenten het Didam-arrest in toenemende mate proberen te vertalen naar beleid, maar dat de mate van beleidsontwikkeling sterk samenhangt met de grootte van de gemeente.

Kleine gemeenten

Kleine gemeenten beschikken doorgaans over beperkt formeel vastgelegd beleid met betrekking tot het Didam-arrest. In veel gevallen zijn de Didam-regels (nog) niet expliciet openomen in gemeentelijke beleidsdocumenten. In plaats daarvan wordt het arrest vooral toegepast via de dagelijkse praktijk en op basis van juridische advisering per casus. De beleidsmatige borging is hierdoor beperkt en sterk persoonsafhankelijk. Dit maakt kleine gemeenten flexibel en praktijkgericht, maar tegelijkertijd kwetsbaar voor inconsistentie en juridische risico’s, omdat vergelijkbare situaties verschillend kunnen worden beoordeeld.

Middelgrote gemeenten

Middelgrote gemeenten bevinden zich duidelijk in de ontwikkelingsfase. Veel middelgrote gemeenten zijn bezig met het actualiseren van bestaande beleidsstukken of het opstellen van aanvullende richtlijnen. Toch blijkt uit de praktijk dat medewerkers soms zoekende zijn naar de juiste interpretatie en toepassing, met name bij uitzonderingssituaties zoals één-op-één transacties. Het beleid biedt richting, maar laat nog ruimte voor interpretatie.

Grote gemeenten

Grote gemeenten hebben het Didam-arrest doorgaans het meest expliciet verwerkt in hun beleid. Zij beschikken vaak over uitgebreide beleidsdocumenten, interne protocollen en standaardformats voor publicaties en motivering. In deze gemeenten is het Didam-arrest structureel opgenomen in vastgoedbeleid en wordt gewerkt met vaste stappenplannen voor zowel openbare selectieprocedure als één-op-één transacties.

Motivering in publicaties van vastgoedtransacties

Uit mijn onderzoek blijkt bovendien dat gemeenten sterk verschillen in de manier waarop zij hun voorgenomen vastgoedtransacties motiveren in openbare publicaties. Hoewel het Didam-arrest duidelijk voorschrijft dat een gemeente vooraf inzichtelijk moet maken waarom zij kiest voor een bepaalde verkoopwijze, laat de praktijk zien dat de invulling hiervan sterk afhankelijk is van de grootte en organisatie van de gemeente.

Kleine gemeenten

Kleine gemeenten hanteren bij publicaties vaak een beknopte en terughoudende motivering. In veel gevallen wordt in de bekendmaking volstaan met een korte verwijzing naar het bestaan van één serieuze gegadigde, zonder toe te lichten op basis van welke objectieve en toetsbare criteria die conclusie wordt getrokken.

Middelgrote gemeenten

Middelgrote gemeenten laten in hun publicaties een meer uitgebreide motivering zien, maar deze zijn niet altijd consistent. Wel wordt er meer verwezen naar beleidsdoelen of publieke belangen dan in vergelijking met kleine gemeenten, maar wordt wel soms onvoldoende toegespitst op de specifieke transactie. De mate van detail verschilt bovendien per project.

Grote gemeenten

Grote gemeenten hanteren doorgaans de meest uitgebreide en gestructureerde motiveringen in hun publicaties. In deze publicaties wordt expliciet uiteengezet welke criteria zijn gehanteerd en waarom de beoogde partij daaraan voldoet. Maar ook tussen grote gemeenten onderling zijn er verschillen in de mate van detail en openheid.

Bekendmaking van vastgoedtransacties

Niet alleen de inhoud van bekendmakingen verschilt per gemeente, ook de wijze en het kanaal van publicatie lopen uiteen. Sommige gemeenten plaatsen uitsluitend een aankondiging op hun eigen website, terwijl andere gebruikmaken van het elektronisch gemeenteblad of lokale huis-aan-huisbladen. Deze variatie in publicatiekanalen gaat ten koste van de toegankelijkheid en overzichtelijkheid. Marktpartijen zijn hierdoor genoodzaakt meerdere bronnen actief te monitoren om geen aanbod te missen.

Daarnaast ontbreekt een eenduidige regel die voorschrijft via welk kanaal gemeenten vastgoedtransacties of openbare selectieprocedures moeten publiceren. Voor aanbestedingsplichtige opdrachten is dit wél vastgelegd: deze dienen te worden gepubliceerd via platforms als TenderNed of Mercell.

Tijdens een interview gaf een projectontwikkelaar aan dat zijn organisatie slechts bij toeval, via social media, had vernomen dat een gemeente een openbare selectieprocedure was gestart. De bekendmaking bleek uitsluitend op de gemeentelijke website te zijn geplaatst en was niet te vinden op de gangbare aanbestedingsplatforms zoals TenderNed of Mercell. Omdat aanbestedingsplichtige opdrachten wel via deze platforms worden gepubliceerd, lag het voor de hand dat het hier om een Didam-publicatie ging. De ontwikkelaar was zich echter niet bewust van deze publicatiewijze en ging ervan uit dat dergelijk aanbod altijd via TenderNed of Mercell wordt ontsloten.

Dit wijst erop dat het aantal gemeenten dat Didam-publicaties uitsluitend via alternatieve kanalen publiceert waarschijnlijk aanzienlijk groter is. Marktpartijen die zich beperken tot het volgen van TenderNed of Mercell lopen daardoor reëel risico om kansen mis te lopen. Dit onderstreept de huidige versnippering en beperkte vindbaarheid van Didam-publicaties.

Conclusie

Het Didam-arrest heeft een helder juridisch uitgangspunt geformuleerd: transparantie en gelijke kansen bij gemeentelijke vastgoedtransacties. Uit mijn onderzoek blijkt echter dat de praktische uitvoering daarvan sterk uiteenloopt tussen gemeenten. Met name verschillen in capaciteit, beleidsmatige borging en interpretatie leiden ertoe dat het arrest niet overal consequent en uniform wordt toegepast.

Kleine gemeenten worstelen vooral met beperkte middelen en informele werkwijzen, terwijl grotere gemeenten het Didam-arrest beter hebben verankerd in beleid en procedures. Daarnaast zorgen uiteenlopende publicatiekanalen en summiere motiveringen voor beperkte vindbaarheid en rechtsongelijkheid voor marktpartijen. Deze verschillen wijzen op een structureel spanningsveld tussen juridische vereisten en uitvoerbaarheid. Wil het Didam-arrest zijn doel daadwerkelijk bereiken, dan is verdere uniformering, duidelijke richtlijnen en betere toegankelijkheid van publicaties noodzakelijk.

Tot slot

Naar aanleiding van mijn onderzoek werk ik nu binnen ALEX advocaten als juridisch medewerker en help ik met vraagstukken die voortvloeien uit het Didam-arrest. Dit doe ik zowel voor overheden die worstelen het opstellen van een goed beleid voor dergelijke transacties, maar ik help ook projectontwikkelaars die vragen hebben over transacties waarbij zij partij zijn of waarbij zij zouden willen meedingen. Bel mij of mijn collega Caren Schipperus gerust als wij ergens mee kunnen helpen.

Silke van Erp

Lees hier de blog over een concrete praktijkcasus.

[1] Rechtbank Noord-Holland 4 augustus 20222, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046.