Kan er na inwerkingtreding van de Omgevingswet sprake zijn van een vergunning van rechtswege o.g.v. de APV?

Eiser 1 stelt dat door de inwerkingtreding van de Ow geen vergunning van rechtswege (meer) kan ontstaan op grond van de APV. Een vergunning in de zin van artikel 2:10 van de APV is namelijk een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit in de zin van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ow. Dit volgt uit artikel 22.8 van de Ow. Voor omgevingsplanactiviteiten (of andere omgevingsvergunningen in de zin van de Ow) geldt geen regeling voor een vergunning van rechtswege. De vergunning van rechtswege vanwege niet tijdig beslissen was immers geregeld in artikel 3.9, derde lid, van de Wabo, maar dit artikel is komen te vervallen en staat niet meer in de Ow. De APV is bovendien nog niet in overeenstemming met de Ow, omdat dit artikel nog verwijst naar de Wabo. Artikel 2:10 van de APV is daarom in strijd met de Ow en is daarom onverbindend.

De rechtbank oordeelt dat het college terecht heeft geconcludeerd dat hij op 18 april 2024 niet meer bevoegd was om een beslissing te nemen op de aanvraag omdat op dat moment een vergunning van rechtswege was ontstaan op grond van artikel 4:20b van de Awb. Zoals de rechtbank heeft vastgesteld onder overweging 6, staat niet ter discussie dat het college heeft nagelaten om binnen de beslistermijn een beslissing te nemen op de aanvraag. Ook zijn partijen het eens dat paragraaf 4.1.3.3 van de Awb (en dus ook artikel 4:20b van de Awb) van toepassing is verklaard. In wat eiser 1 heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen reden om aan te nemen dat paragraaf 4.1.3.3 van de Awb (toch) niet van toepassing zou zijn op de terrasvergunning. De rechtbank volgt het betoog van eiser 1 namelijk niet dat de verwijzing van artikel 2:10, achtste lid, van de APV in strijd is met de Ow en daardoor onverbindend zou zijn.

In dit geval is namelijk niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 22.8 van de Ow zodat geen sprake is van een omgevingsplanactiviteit in de zin van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ow. Artikel 22.8 van Ow bepaalt immers dat een vergunning in een APV-bepaling geldt als een verbod om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten, als het gaat om een geval waarin regels over de fysieke leefomgeving op grond van artikel 2.7, eerste lid, van de Ow alleen in het omgevingsplan mogen worden opgenomen. In artikel 2.7, eerste lid, van de Ow staat dat in het Omgevingsbesluit (Ob) gevallen worden aangewezen waarin regels over de fysieke leefomgeving alleen in het omgevingsplan mogen worden opgenomen. Dat betekent dat decentrale regels behorende tot die aan te wijzen gevallen, niet in een (autonome) lokale verordening (zoals de APV) mogen worden opgenomen.

Artikel 2.1, eerste lid, van het Ob bevat de aanwijzing van gevallen. In die bepaling staat dat regels over activiteiten die onderdelen van de fysieke leefomgeving wijzigen als bedoeld in artikel 1.2, derde lid, onder a, van de Ow alleen in het omgevingsplan opgenomen worden. Onder het ‘wijzigen van de fysieke leefomgeving’ wordt in de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet verstaan: regels over activiteiten die direct ingrijpen in de fysieke leefomgeving en die een ‘tastbare’ en ‘blijvende’ verandering in de fysieke leefomgeving tot gevolg hebben, zowel boven- als ondergronds (Stb. 2020, 400). Als voorbeelden worden genoemd bouwen en slopen, kappen van bomen, enzovoort.

Een terrasvergunning enkel ten behoeve van het plaatsen van het terras, is naar oordeel van de rechtbank geen wijziging van de fysieke leefomgeving omdat dit geen blijvende ingreep is. Bovendien staat in de nota van toelichting dat bij ‘gebruik van de fysieke leefomgeving dat de fysieke leefomgeving niet wijzigt’, bijvoorbeeld kan worden gedacht aan traditioneel schieten, het maken van muziek in de openbare ruimte, het plaatsen van terrasmeubilair, het aanbieden van vuilnis in rolcontainers, het anders benutten van een gebouw zonder dat daarvoor bouwactiviteiten nodig zijn (bijvoorbeeld anti-kraak) of het gebruik van een park als tijdelijke evenementenlocatie (Stb. 2020, 400, p. 1702). Om deze reden valt artikel 2:10 van de APV buiten het bereik van de Ow en is dus ook geen sprake van een omgevingsplanactiviteit.

Omdat is gebleken dat een vergunning van rechtswege is ontstaan, was het college na afloop van de wettelijke termijn ook niet meer bevoegd om alsnog een reëel besluit te nemen op de aanvraag. De rechtbank zal ten behoeve van de effectieve rechtsbescherming hieronder de inhoudelijke gronden tegen de van rechtswege verleende terrasvergunning behandelen.