Uitspraak opa bouw + wijze van toetsing aan etfal bij opa binnenplans afwijken

Deze uitspraak op de verzoeken om een voorlopige voorziening gaat over de door het college aan vergunninghouders verleende omgevingsvergunningen voor de bouw van drie woningen aan [locatie] in [plaats].

Op 1 januari 2024 is de Omgevingswet in werking getreden. Met de inwerkingtreding van deze wet heeft elke gemeente direct een omgevingsplan van rechtswege dat regels geeft over de fysieke leefomgeving voor het gehele grondgebied van de gemeente (artikel 22.1, aanhef en onder a, van de Omgevingswet in samenhang met artikel 4.6, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet). Dat omgevingsplan bestaat voor nu uit een tijdelijk deel, waarin onder meer alle bestemmingsplannen zijn opgenomen die vóór 1 januari 2024 golden. Ook bestaat het tijdelijke deel van het omgevingsplan uit enkele gemeentelijke verordeningen en de bruidsschat. De bruidsschat bevat regels die eerst op Rijksniveau geregeld waren, maar nu (in ieder geval tijdelijk) onderdeel uitmaken van het omgevingsplan.

Op de percelen waar de woningen gebouwd worden, gold voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan]. Dat bestemmingsplan maakt dus onderdeel uit van het tijdelijk deel van het omgevingsplan van de gemeente Elburg. Op het perceel geldt de enkelbestemming ‘Wonen’.

Op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet is het verboden om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten. In bijlage A behorend bij artikel 1.1 van de Omgevingswet is het begrip ‘omgevingsplanactiviteit’ gedefinieerd als:

a. een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die niet in strijd is met het omgevingsplan;

b. een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die in strijd is met het omgevingsplan.

c. een andere activiteit die in strijd is met het omgevingsplan.

Met de artikelen 22.26, 22.27 en 22.28 van het omgevingsplan (de bruidsschat) worden bouwactiviteiten die onder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) vergunningplichtig waren voor het bouwen onder de Omgevingswet vergunningplichtig voor de omgevingsplanactiviteit bouwwerken. Hiermee wordt geborgd dat deze bouwactiviteiten, net als onder de Wabo, worden getoetst aan de ruimtelijke regels. Voor de meeste bouwwerken is dus een omgevingsvergunning benodigd voor de omgevingsplanactiviteit bouwwerken (op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet in samenhang met artikel 22.26 van het omgevingsplan). Bij deze activiteit wordt getoetst of het bouwwerk voldoet aan de in het omgevingsplan gestelde regels over bouwen en of het bouwwerk niet in strijd is met de redelijke eisen van het welstand, beoordeeld volgens de criteria van de welstandsnota. Daarnaast moet worden voldaan aan regels over het bouwen van bodemgevoelige gebouwen op verontreinigde bodem, maar dat is in deze zaak niet aan de orde.

Uit artikel 22.280 van het omgevingsplan (de bruidsschat) volgt daarnaast (zakelijk weergegeven) dat als voor een activiteit in een bestemmingsplan dat onderdeel uitmaakt van het tijdelijk deel van het omgevingsplan is bepaald dat bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken van daarbij aangegeven regels, deze bepaling geldt als verbod om de activiteit zonder omgevingsvergunning te verrichten. Voor bouwplannen die in strijd zijn met een dergelijk bestemmingsplan en waarvoor een binnenplanse afwijkmogelijkheid is opgenomen, geldt dus ook een omgevingsvergunningplicht voor een (binnenplanse) omgevingsplanactiviteit voor het handelen in afwijking van het omgevingsplan (artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet in samenhang met artikel 22.280 van het omgevingsplan). Dit wordt de omgevingsvergunning voor de afwijkactiviteit genoemd en betreft een voortzetting van de binnenplanse afwijkvergunning uit de Wabo (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1, van de Wab).

De verleende omgevingsvergunning

Vergunninghouders zijn voornemens om nieuwe woningen te bouwen. Deze bouwplannen voldoen niet aan de bouwregels uit het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan], meer specifiek artikel 7.2.2 onder e van de planregels, omdat de goothoogte van de bijbehorende bouwwerken in alle drie de gevallen meer bedraagt dan 3 meter (3,02 meter in de zaak met zaaknummer 25/4813 en 3,27 meter in de andere zaken). In 11.1, onder a, van het bestemmingsplan is opgenomen dat het college van de in het bestemmingsplan gegeven maten, afmetingen en percentages bij omgevingsvergunning kan afwijken tot niet meer dan 10% van die maten, afmetingen en percentages. Voor het bouwplan van vergunninghouder is dus een omgevingsvergunning nodig voor een omgevingsplanactiviteit om (binnenplans) van het omgevingsplan af te wijken. Deze activiteit heeft het college vergund in de verleende omgevingsvergunningen. Daarnaast is voor het bouwen van deze woningen een omgevingsvergunning nodig voor de omgevingsplanactiviteit bouwwerken. Ook deze activiteit heeft het college vergund in de bestreden besluiten.

Voorlopig rechtmatigheidsoordeel

Heeft het college de afwijking van het omgevingsplan binnenplans kunnen vergunnen?

Verzoeker voert aan dat de bouw van de woningen direct invloed heeft op zijn privacy en uitzicht en derhalve op zijn woongenot. Ook stelt verzoeker dat het plan om de woningen te bouwen afwijkt van het stedenbouwkundige plan Havengebied Elburg 2011.

De voorzieningenrechter begrijpt deze grond zo dat verzoeker meent dat geen sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, dat zijn belangen in dat kader onvoldoende zijn meegewogen en dat het college daarom de afwijkingen niet binnenplans had mogen vergunnen.

Veel van de bezwaargronden van verzoeker gaan over de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de woningen. De beoordeling van de binnenplanse afwijking strekt echter niet zóver dat het college opnieuw de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de woningen moet beoordelen. De woningen zijn in principe toegestaan op de percelen op grond van het onherroepelijke bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] en dus ruimtelijk aanvaardbaar geacht op die locaties. Het college moet in het kader van deze vergunningen enkel beoordelen of de kleine verhoging van de goothoogte van de bijgebouwen in strijd is met het criterium van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Daarbij moet het college de belangen van omwonenden (zoals het belang bij privacy en de eventuele beperking van uitzicht) betrekken. Het college moet dus beoordelen of de verhogingen van de goothoogte de belangen van omwonenden niet onevenredig schaden.

De voorzieningenrechter stelt vast dat een dergelijke afweging in de bestreden besluiten niet heeft plaatsgevonden. De bestreden besluiten bevatten in zoverre een gebrek.

De voorzieningenrechter kan een voorlopige voorziening treffen als de bezwaren een redelijke kans van slagen hebben. Het herstellen van (zoals in dit geval) een motiveringsgebrek in bezwaar leidt echter niet automatisch tot een gegrondverklaring van het bezwaar. Er vindt immers op de grondslag van het bezwaar een heroverweging van het primaire besluit plaats. Dat staat met zoveel woorden in artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Die heroverweging is juist bedoeld voor het herstellen van eventuele tekortkomingen in de motivering zonder dat dit tot een gegrond bezwaar leidt. Ook in dit geval kan het gebrek in bezwaar nog worden hersteld en de voorzieningenrechter acht het ook aannemelijk dat dit zal gebeuren. Daarvoor is het volgende van belang.

De bestreden besluit hebben tot gevolg dat de goothoogtes van de bijgebouwen hoger worden dan planologisch toegestaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit geen onevenredige inperking van het uitzicht van verzoeker oplevert of anderszins zijn belangen onevenredig schaadt. De bestemmingsplanwetgever heeft de woningen inclusief bijbehorende bouwwerken reeds ruimtelijk aanvaardbaar geacht en het uitzicht van verzoeker kan dus (planologisch gezien) al ingeperkt worden. Een wijziging van de goothoogte van de bijgebouwen brengt daar geen of amper verandering in. Verzoeker heeft in zijn gronden ook niet uitgelegd waarom specifiek de kleine verhoging van de goothoogte van de bijgebouwen voor nadelige gevolgen zal zorgen. Daar komt bij dat er, zoals het college ook heeft toegelicht, geen blijvend recht op vrij uitzicht bestaat. Van een aantasting van verzoekers privacy als gevolg van de verhogingen is dus niet gebleken. De bezwaargrond heeft geen redelijke kans van slagen.

Zijn de bouwplannen op meer punten dan enkel de goothoogte in strijd met het omgevingsplan?

Verzoeker stelt dat het bouwplan op meer punten in strijd is met het omgevingsplan en dat de omgevingsvergunning om die reden geweigerd zou moeten worden. Zo wijst verzoeker erop dat de heipalen niet zijn toegestaan op grond van artikel 10 van het bestemmingsplan. In die bepaling staat namelijk dat ondergrondse bouwwerken niet zijn toegestaan. Ook meent verzoeker dat niet vaststaat dat de norm van 57 dB uit het besluit Hogere waarde niet wordt overschreden, terwijl daaraan voldaan moet worden volgens artikel 7.2.1., onder f, van het bestemmingsplan. Ook wijst verzoeker erop dat hij vreest dat de woningen boven het peil gebouwd worden en daarom hoger komen te liggen dan toegestaan.

De voorzieningenrechter overweegt dat, anders dan verzoeker meent, heipalen geen ondergrondse bouwwerken zijn, maar dat deze onderdeel uitmaken van het hoofdgebouw (de woning). De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat geen sprake is van strijd met artikel 10 van het bestemmingsplan, waarin staat dat ondergrondse bouwwerken niet zijn toegestaan.

Op zitting heeft verzoeker toegelicht dat hij meent dat niet voldaan is aan artikel 7.2.1, onder f, van het bestemmingsplan. In dat artikel is bepaald dat een omgevingsvergunning voor bouwen slechts wordt verleend als de voorwaarden uit het besluit Hogere waarde in acht genomen worden. Volgens verzoeker is één van die voorwaarden dat de locatie binnen de bebouwde kom wordt gebracht. Dat is niet gebeurd, want het verkeersbesluit waarin de bebouwde kom is ingevoerd is vernietigd.

De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Het besluit Hogere waarde bevat in dit geval drie concrete voorwaarden waar het college aan kan toetsen bij het verlenen van deze omgevingsvergunning:

– de buitenruimte dient aan een geluidluwe zijde te worden gesitueerd;

– bij de aanvraag omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen dient een aanvullend akoestisch onderzoek naar de geluidwerende kwaliteit van de gevels waarop een hogere grenswaarde is vastgesteld, te worden overlegd;

– de maatregelen aan de gevels moeten tot gevolg hebben dat het binnen niveau voldoet aan de waarde van 33 dB;

Het college heeft toegelicht dat sinds de invoering van de Omgevingswet een onderscheid gemaakt wordt tussen het planologisch kader bij het bouwen, de nu gevraagde vergunning, en de technische kant van het bouwen. Pas dan komt de geluidwerende kwaliteit van de gevels aan de orde. Dat speelt op dit moment dus nog niet. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat verzoeker ook geen concrete gronden heeft gericht tegen deze drie voorwaarden. Hij wijst wel op het invoeren van de bebouwde kom. Dat wordt weliswaar benoemd in het besluit Hogere waarde, maar is geen expliciete voorwaarde om tot het bouwen van de woningen over te kunnen gaan. Het was slechts genoemd als voorwaarde voor het vaststellen van het Besluit hogere waarde, maar dat besluit is vastgesteld en het door verzoeker ingestelde beroep daartegen is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ongegrond verklaard. Dit betekent dat het besluit Hogere waarde in rechte vaststaat zodat daartegen geen gronden meer kunnen worden gericht. Er is dan ook geen sprake van strijd met artikel 7.2.1, onder f, van het bestemmingsplan.