"Nieuwe ruimtelijke ontwikkelingen gaan geregeld gepaard met een verandering van de ondergrondse infrastructuur. Indien een gemeente bijvoorbeeld een bepaald project wil (laten) realiseren, dan dient de ondergrond veelal eerst bouwrijp te worden gemaakt, waarbij soms ondergrondse kabels en leidingen moeten worden verwijderd."
De komst van de Markthal in Rotterdam is hier een sprekend voorbeeld van.
[1]
Ook kan een ruimtelijke ontwikkeling als gevolg hebben dat nieuwe leidingen worden aangelegd. Zo kan de komst van een glastuinbouwbedrijf vragen om de aanleg van nieuwe ondergrondse leidingen die CO2 transporteren van de regionale industrie naar het desbetreffende glastuinbouwbedrijf. Kortom, indien een verandering plaatsvindt in de omgeving dient rekening te worden gehouden met de ligging van ondergrondse kabels en leidingen. Met het oog op de toekomst roept dit de vraag op welke invloed de Omgevingswet zal hebben op het regime voor de aanleg en het verleggen van kabels en leidingen. Hieronder volgt een vergelijking tussen het huidige regime en het regime onder de Omgevingswet en tot besluit wordt een samenvattend antwoord op de vraag gegeven.
Het huidige regime
Onder het huidige regime bestaan er meerdere juridische mogelijkheden om kabels en leidingen in de grond te hebben. Deze kunnen in de grond liggen op basis van: (i) een obligatoir recht (ii) een zakelijk recht (iii) een gemeentelijke vergunning en (iv) een gedoogplicht zoals bedoeld in de Belemmeringenwet Privaatrecht.
Ligrecht op basis van een obligatoir recht
Van oudsher is het gebruikelijk dat de eigenaar van kabels en/of leidingen (bijvoorbeeld een netbeheerder) contractuele afspraken met de grondeigenaar (bijvoorbeeld een gemeente) maakt over de voorwaarden waaronder zijn kabels en leidingen in de grond mogen liggen.
[2]
Belangrijke opmerking hierbij is dat de eigenaar niet het eigendom van de kabels en leidingen door natrekking verliest zodra de kabels en leidingen in de grond van een ander (zoals de contractuele wederpartij) worden aangelegd. Sinds 1 februari 2007 geldt immers de bepaling van artikel 5:20 lid 2 BW, op grond waarvan de kabels en leidingen toebehoren aan diegene die bevoegd is om deze aan te leggen. Voor kabels en leidingen bestaat aldus een uitzondering op de werking van natrekking ex artikel 5:20 lid 1 BW.
Ligrecht op basis van een zakelijk recht
Naast een obligatoir recht kunnen kabels en leidingen ook op basis van een zakelijk recht, zoals een opstalrecht, in de grond liggen.
[3]
Voor de netbeheerder brengt het hebben van een opstalrecht kort gezegd als voordeel mee dat hij naast de eigendom van de kabels en leidingen ook een ligrecht verwerft.
[4]
Dat ligrecht houdt het recht in om kabels en leidingen op een bepaalde, gefixeerde plaats (te weten in het tracé) te hebben.
Ligrecht op basis van een vergunning
In 2006 heeft de gemeente Rotterdam als een van de eerste gemeente in Nederland een zogenaamde Leidingenverordening
[5]
ingevoerd. Het ligrecht voor kabels en leidingen wordt in deze Leidingenverordening gegeven krachtens publiekrecht, te weten een gemeentelijke vergunning.
[6]
Gemeenten die van oudsher afspraken met netbeheerders hebben omtrent de ligging van kabels en leidingen in de gemeentegrond, trachten onder de vlag van een uniforme regeling de contractuele afspraken met de netbeheerders terzijde te schuiven door deze te vervangen door een vergunningstelsel. Onder dit publiekrechtelijke regime is het verboden om zonder een vergunning kabels en leidingen in de gemeentegrond te hebben. De leidingenverordening bevat vaak een regeling waarin staat dat de privaatrechtelijke toestemming als vergunning geldt, waardoor het vergunningenstelsel ook geldt ten aanzien van de kabels en leidingen die van oudsher op basis van een verbintenisrechtelijke grondslag in de grond liggen.
Aangezien de voorwaarden van het houden van een ligvergunning in tegenstelling tot contractuele voorwaarden eenzijdig door de gemeente worden bepaald, heeft de transitie van het private naar het publieke regime geleid tot de nodige weerstand bij netbeheerders met vele civielrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures tot gevolg. In een van deze procedures heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat contractuele ligrechten niet zomaar terzijde kunnen worden geschoven door een vergunningenstelsel.
[7]
Om alsnog het vergunningenstelsel van toepassing te laten zijn, hebben enkele gemeenten de overeenkomsten op basis waarvan kabels en leidingen in de grond mogen liggen, opgezegd. Een zeer recente ontwikkeling binnen de rechtspraak toont echter aan dat de opzegging van een dergelijke overeenkomst alleen mogelijk is, indien sprake is van een zwaarwegende reden of de betaling van een schadeloosstelling.
[8]
Kortom: over de houdbaarheid van het vervangen van civielrechtelijke ligrechten op basis van een overeenkomst door een gemeentelijk vergunningenstelsel, is in de rechtspraak het laatste woord nog niet gezegd.
Ligrecht op basis van een gedoogplicht
Tot slot kunnen kabels en leidingen ook in de grond liggen op basis van een gedoogplicht krachtens de Belemmeringenwet Privaatrecht (
BP
). Een dergelijke gedoogplicht vormt een licht alternatief voor onteigening, waarbij de grondeigenaar behoudens recht op schadevergoeding de plicht krijgt opgelegd om te gedogen dat een openbaar werk van algemeen nut duurzaam op, in, onder of boven zijn grond ligt. Hierbij is het van belang dat artikel 20 Elektriciteitswet 1998 respectievelijk artikel 39a Gaswet uitdrukkelijk bepalen dat een elektriciteitsnet en een gasnet zijn aan te merken als een openbaar werk van algemeen nut.
[9]
Daarmee kan zonder een voorafgaand concessie- en erkenningsbesluit van de Kroon een gedoogplicht worden aangevraagd voor de aanleg van elektriciteitskabels en gasleidingen. Voor leidingen waarvan het openbaar belang en het algemeen nut niet in een sectorale wet is neergelegd, zoals CO2 leidingen ten behoeve van de glastuinbouw, zal eerst een concessie- en erkenningsbesluit door de Kroon moeten worden genomen, waarbij de concessie nodig is voor het realiseren van de leidingen en de erkenning voor het verkrijgen van de kwalificatie openbaar werk van algemeen nut.
[10]
Vervolgens kan een gedoogplicht in een procedure bij de rechter worden opgelegd indien wordt voldaan aan de volgende criteria:
Partijen hebben een redelijke poging gedaan om schriftelijke overeenstemming te bereiken omtrent de ligging van het werk;
Het werk wordt op de minst belemmerende wijze aangelegd;
De belangen van rechthebbenden vorderen redelijkerwijs geen onteigening.
Deze criteria zijn in de jurisprudentie verder ontwikkeld, waarvan een uitgebreide bespreking het bestek van dit artikel te buiten gaat.
[11]
Ten aanzien van het eerste criterium dient echter wel te worden opgemerkt dat een netbeheerder in de onderhandelingen geen genoegen hoeft te nemen met het verkrijgen van een ligvergunning die in de plaats treedt van zijn contractuele of zakenrechtelijke ligrecht.
[12]
Is de gedoogplicht eenmaal verleend, dan heeft de netbeheerder een recht verworven om zijn kabels en leidingen duurzaam in de grond van de grondeigenaar te hebben en te houden. Dit ligrecht kan alleen gewijzigd worden met de toestemming van de minister, zo volgt uit artikel 5 BP.
Het nieuwe regime
De inwerkingtreding van de Omgevingswet laat onverlet dat kabels en leidingen in de grond kunnen (blijven) liggen krachtens een overeenkomst, een zakelijk recht of een gemeentelijke vergunning. De Omgevingswet brengt echter wél veranderingen mee ten aanzien van kabels en leidingen die krachtens een gedoogplicht in de grond liggen. In de Omgevingswet is namelijk een apart hoofdstuk gewijd aan gedoogplichten (hoofdstuk 10). Hierin worden de vele soorten gedoogplichten die thans zijn geregeld in verschillende wetten samengevoegd in één uniforme regeling. Ook de gedoogplicht uit de BP zal hieronder vallen.
Net als bij de BP kan volgens de Omgevingswet een gedoogplicht worden aangevraagd ten aanzien van een werk van algemeen belang. Anders dan in de BP bevat de Omgevingswet een uitwerking van het begrip werk van openbaar belang. Zo worden in paragraaf 10.3.2 negen activiteiten omschreven die ieder zijn aan te merken als een werk van openbaar belang. Ten aanzien van kabels en leidingen is in dit verband van belang dat artikel 10.14 Omgevingswet een elektriciteitsnet, een gasnet en leidingen ten behoeve van de levering van warmte als werken van openbaar belang aanmerkt. Ook de infrastructuur die nodig is voor de productie en distributie van drinkwater zoals bedoeld in de Drinkwaterwet is ingevolge artikel 10.13 van de Omgevingswet aan te merken als een werk van openbaar belang. De Omgevingswet gaat niet in op leidingen die CO2 transporteren, maar sluit (naar onze mening overigens terecht) niet uit dat dergelijke leidingen ook als een werk van openbaar belang kunnen worden aangemerkt. Zo bevat artikel 10.21 een restcategorie, waarbij een gedoogplicht kan worden opgelegd ten aanzien van een werk indien het belang van de openbare veiligheid, het belang van het beschermen van de fysieke leefomgeving, zwaarwegende economische belangen of zwaarwegende andere maatschappelijke belangen, dit rechtvaardigen. CO2 leidingen zullen hieronder vallen, zeker indien deze gebruikt worden voor de glastuinbouw, aangezien hiermee een zwaarwegend economisch en/of maatschappelijk belang wordt gediend.
De Omgevingswet hanteert voorts dezelfde criteria voor het verlenen van een gedoogplicht. Zo wordt ingevolge artikel 10.11 Omgevingswet ten aanzien van een werk van openbaar belang een gedoogplicht opgelegd, indien (i) een redelijke poging is gedaan om schriftelijke overeenstemming te bereiken over de ligging van het werk; (ii) het gebruik van de grond niet meer zal worden belemmerd dan redelijkerwijs nodig is en (iii) de belangen van de rechthebbende redelijkerwijs onteigening niet vorderen. Bij de uitleg van deze criteria wordt bij ontwikkelingen in de jurisprudentie over de BP aangesloten.
[13]
Ook onder het regime van de Omgevingswet hoeft de netbeheerder dus niet zonder meer genoegen te nemen met het verkrijgen van een ligvergunning.
Voor wat betreft de aanvraagprocedure zijn er wel de nodige veranderingen. Onder het regime van de BP is de minister van Verkeer en Waterstaat bevoegd om een besluit te nemen tot het verlenen van een gedoogverplichting. Voor de restcategorie aan leidingen (zoals CO2-leidingen) dienen daarnaast voorafgaand aan de aanvraag aparte procedures bij de Kroon te worden doorlopen teneinde bij koninklijk besluit een concessie en een erkenning te verkrijgen. De procedures zijn omvangrijk en kennen ieder hun eigen rituelen, waaronder een verplichte zitting onder leiding van een lid van de Gedeputeerde Staten bij de gedoogplichtprocedure.
Onder de Omgevingswet wordt de gedoogplichtprocedure sterk vereenvoudigd. Op de aanvraagprocedure is ingevolge artikel 16.33 van de Omgevingswet de uniforme voorbereidingsprocedure uit afdeling 3.4 Awb van toepassing. Dit betekent onder meer dat de minister van Infrastructuur en Milieu het ontwerpbesluit ter inzage dient te leggen, dat belanghebbenden (inclusief de besturen van gemeenten, waterschappen en provincies waarbinnen de grond gelegen is) een termijn van zes weken wordt gegund om hun zienswijzen naar voren te brengen, dat er geen verplichte hoorzitting is en dat de minister binnen zes maanden na de aanvraag een besluit moet hebben genomen. Deze procedure geldt voor
alle
soorten werken van algemeen belang, inclusief de restcategorie van artikel 10.21. Voor de verkrijging van een gedoogplicht voor CO2 leidingen hoeft dan niet meer de ouderwetse procedure bij de kroon tot het verkrijgen van een concessie- en erkenningsbesluit te worden gevolgd. Onder de Omgevingswet komen deze procedures te vervallen.
[14]
De procedure ten aanzien van de wijziging van de gedoogplichtbeschikking blijft onder de Omgevingswet hetzelfde als onder de BP. Net als artikel 5 BP regelt artikel 10.23 van de Omgevingswet dat partijen eerst dienen te onderhandelen over de voorwaarden tot wijziging. Indien zij er niet uitkomen, dan kan de beschikking alleen worden gewijzigd indien het werk (hier: de kabels en leidingen) redelijkerwijs niet op een andere locatie kan liggen. Ook de procedure tot het verkrijgen van schadevergoeding door de grondeigenaar blijft hetzelfde en dient bij de civiele rechter gevoerd worden.
Samenvattende conclusie
Er zijn meerdere regimes voor de aanleg en het hebben van kabels en leidingen. De Omgevingswet zal slechts één van deze regimes beïnvloeden, en dat is het ligrecht op basis van een gedoogplicht. De procedure tot het verkrijgen van een gedoogplicht zal sterk worden vereenvoudigd, waarbij de algemene uniforme voorbereidingsprocedure van toepassing is. De ouderwetse voorafgaande procedures bij de Kroon tot het verkrijgen van een concessie en een erkenning komen daarmee te vervallen. Dat is met name goed nieuws voor (de eigenaren van) die kabels en leidingen die niet in een wettelijke regeling zijn aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut. Ten aanzien van de inhoud van de gedoogplicht sluit de Omgevingswet nauw aan bij de BP en de daarop gebaseerde jurisprudentie, waardoor er inhoudelijk gezien voor de aanleg van kabels en leidingen in zoverre weinig nieuws onder de zon is.
Auteurs: mrs. C.L. Klapwijk en R.J. Donkersloot
[1]
Over de verlegging van de ondergrondse kabels en leidingen in het perceel waarop de Markthal is gebouwd, is tot aan de Afdeling geprocedeerd. ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5135.
[2]
Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof Amsterdam van 18 juli 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3938) waarin het ging om de nakoming van de contractuele afspraken omtrent de kabels en leidingen van Eneco (thans: Stedin) in de grond van de gemeente Rotterdam.
[3]
Zie bijvoorbeeld het vonnis van de rechtbank Gelderland van 21 december 2016 waarin de rechtbank voor recht verklaarde dat de gemeente Arnhem met Liander dient mee te werken om opstalrechten te vestigen op alle kabels en leidingen van Liander binnen de gemeentegrenzen.
[4]
HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727.
[5]
Zie bijvoorbeeld de leidingenverordeningen met bijbehorende beleidsregel nadeelcompensatie van Rotterdam, Leiden, Amsterdam en Eindhoven die in respectievelijk 2006, 2009, 2012 en 2014 zijn ingevoerd.
[6]
De Verordening op de aanleg, het houden, het onderhoud, het gebruik en het verwijderen van leidingen in de openbare ruimten in de gemeente Rotterdam, die op 1 april 2006 inwerking trad, was de eerste gemeentelijke leidingenverordening in Nederland. Naar voorbeeld van deze verordeningen voerden vele andere gemeenten een vergelijkbare leidingenverordening in.
[7]
ABRvS 5 december 2012, r.o. 5, ECLI:NL:RVS:2012:BY5135.
[8]
Hof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8035.
[9]
In de Drinkwaterwet en in de Warmtewet zijn soortgelijke bepalingen opgenomen voor respectievelijk waternetten en warmtenetten.
[10]
Voor een uitgebreid artikel over het koninklijke besluit houdende erkenning openbaar belang, zie E.J.M. Coenen en W. Wijting,
WPNR
6453/01, p. 670-676
.
[11]
Voor een bespreking van deze criteria, zie het artikel van mr. F.A. Mulder en ir. F.A. Linssen in
Grondzaken in de praktijk
, 2014/4, p. 16 e.v.
[12]
ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1285. Hierin legde de minister ten behoeve van TenneT een gedoogplicht op ten aanzien van een hoogspanningsverbinding met bijbehorende werken.
[13]
Zie (kritisch) het artikel van mrs. H. Zeilmaker en J.W.M. Hagelaars in
O&A
2017/67. Hun kritiek ziet met name op de aansluiting van de wetgever bij de jurisprudentie over het criterium of de belangen van de rechthebbende onteigening vorderen.
[14]
Zie
Kamerstukken II
, 2013-14, 33 962, nr. 3, p. 196-197 (Memorie van Toelichting bij de Omgevingswet
).
