De jurisprudentie rondom verjaring en illegaal grondgebruik moet ook regelmatig een oordeel vellen over het overgangsrecht en het recht, zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992. Onder het vorige Burgerlijk Wetboek golden namelijk langere verjaringstermijnen én andere eisen ten aanzien van de goede trouw. Een bezitter te kwader trouw kon onder het oude recht geen erfdienstbaarheid door verjaring verkrijgen.1

Het is soms even flink rekenen, aan de hand van het oude BW en het nieuwe BW én het overgangsrecht, om op de juiste termijnen uit te komen.

Artikel 2000 oud BW kende een verjaringstermijn van 20 jaar voor (eigendoms)rechten »uit kracht van eenen wettigen titel«. Hetzelfde artikel kende ook een 30-jarige verjaringstermijn, indien er géén titel was, waarop de eigenaar of gestelde eigenaar zich kon beroepen. Daartoe was vereist dat de rechtsvoorgangers en degene die er een beroep op doet in ieder geval gedurende de periode vanaf 1 januari 1962 (1962-1992 = 30 jaar) te goeder trouw de betwiste strook grond in bezit hebben gehad.2

Bij de inwerkingtreding van het huidige BW op 1 januari 1992, is de werking van de artikelen 3:99 en 105 BW met een jaar uitgesteld (deze werden dus eerst op 1 januari 1993 van kracht), indien de verjaringstermijn voor 1 januari 1992 is aangevangen (art. 73 Overgangswet). Gedurende dat jaar van »uitgestelde werking« gelden de verjaringsregels en -termijnen van het oude recht nog. Deze termijnen bedroegen 20 of 30 jaar onder het oude BW. De rechter in Leeuwarden legt het nog eens uit:

Het overgangsrecht speelde ook een belangrijke rol in een uitspraak van de Hoge Raad van 5 februari 2010, Rodewijk/Bouwman. Een arrest waarin een fout van de notaris in 1983 leidt tot een richtinggevend arrest over verkrijgende verjaring van een beperkt recht, 26 jaar later. En daarvoor was nadere uitleg van het overgangsrecht van belang.

In cassatie wordt de Hoge Raad gevraagd uitspraak te doen over een beroep op verkrijgende verjaring van Bouwman: is Bouwman op grond van verjaring te goeder trouw (toch) eigenaar geworden van het recht van overpad, dat hij al zo veel jaren uitoefent? De kwestie van de goede trouw was belangrijk, omdat verjaring te kwader trouw, dus bevrijdende verjaring, weliswaar in 1992 mogelijk werd, maar de verjaringstermijn pas op zijn vroegst in 2012 kon zijn voltooid. En daar zat Bouwman nog jaren vanaf. Wilde een beroep op verjaring slagen, dan moest Bouwman aantonen dat hij te goeder trouw was. Artikel 3:23 BW bepaalt echter dat een beroep te goeder trouw niet mogelijk is als er sprake is van onbekendheid met feiten, die door raadpleging van de penbare registers blijken, in dit geval dat er géén erfdienstbaarheid was gevestigd. Bovendien moest Bouwman ook nog bezit aantonen van een erfdienstbaarheid die niet zichtbaar en niet voortdurend was. Er waren dus twee belangrijke obstakels op weg naar verjaring van de erfdienstbaarheid voor Bouwman: bezit én goede trouw.4

Dat er sprake was van bezit, was in cassatie geen punt van discussie meer. De goeder trouw des te meer en dan vooral het tijdstip waarop de goeder trouw moest worden gemarkeerd. Er waren twee tijdstippen mogelijk: 1983 en 1992. In 1983 werd Bouwman eigenaar van zijn perceel Noordeinde 92 en meende hij dat hij ook eigenaar werd van een recht van overpad. Bij de invoering in 1992 stelde het Nieuw Burgerlijk Wetboek Bouwman in staat om zijn gebruik van het overpad ook aan te merken als bezit, vatbaar voor verjaring. Rodewijk stelt dat de goede trouw pas in werking kon treden op 1 januari 1992, met de komst van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, omdat ook het bezit op dat moment pas mogelijk werd én op dat moment artikel 3:23 in werking trad die goede trouw in deze casus niet mogelijk maakt. In 1992 kon Bouwman niet (meer) te goeder trouw zijn, aangezien hij vanaf 1983 in de openbare registers had kunnen opmerken dat zijn erfdienstbaarheid helemaal niet was gevestigd.

De Hoge Raad ging niet mee in deze redenering van Rodewijk. Vanwege de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 werd het mogelijk dat er bezit kon worden verkregen op het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet, als de vereisten voor verjaring al vóór dat tijdstip waren vervuld, ook al verbond de wet er vóór 1922 nog geen gevolgen aan. Met andere woorden: wat zich allemaal heeft afgespeeld vóór 1 januari 1992 kan pas juridische consequenties krijgen vanaf 1 januari 1992 (namelijk: bezit en dus ook verjaring), maar voor het vaststellen van zaken als goede trouw moeten we toch echt uitgaan van de feitelijke situatie, dus het moment waarop iemand daadwerkelijk te goeder trouw zich als bezitter gaat gedragen. En Bouwman was in 1983, toen hij zijn huis kocht, te goeder trouw over zijn recht van overpad. En dat bleef hij ook ná invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, inclusief artikel 3:23 BW. Dat door een fout van de notaris er géén erfdienstbaarheid was gevestigd, kan Bouwman niet tegengeworpen worden. De goeder trouw van Bouwman was in 1983 ontstaan en niet in 1992, vanwege de invoering van artikel 3:23 BW, ongedaan gemaakt: eenmaal te goeder trouw, altijd te goeder trouw.