Vorm van gereguleerde inkoop
Aanbesteden is een vorm van gereguleerde inkoop. Daarvan maakt de aanbestedingsprocedure zelf – en daarmee het aanbestedingsrecht – slechts een relatief klein deel uit.
Het aanbestedingsrecht ziet primair op de procedurele en de inhoudelijke relatie tussen een aanbestedende dienst en zich in de markt begevende aanbieders. Bij het aanbestedingsrecht gaat het er om een zodanige ‘ad hoc’-markt te creëren dat daardoor een optimale marktwerking wordt bereikt. De aanbestedende dienst verkrijgt dan datgene wat hij wil tegen de beste prijs/kwaliteitsverhouding, de laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit of de laagste prijs. Het gaat in het aanbestedingsrecht om een vorm van gereguleerde inkoop. Het aanbestedingsrecht is daarmee procedurele regelgeving.
Bij procedurele regelgeving bestaat weinig ruimte voor het toepassen van de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Dat zou immers in veel gevallen kunnen leiden tot het schenden van het gelijkheidsbeginsel. Het toepassen van de redelijkheid en billijkheid op de ene marktpartij, zou immers snel kunnen leiden tot een schenden van het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van een andere belanghebbende. Het is daardoor bij aanbestedingen een niet goed toe te passen afwegingsinstrument.
Marktwerking
Wil er sprake zijn van een reële marktwerking, dan moet deze eerlijk zijn. De marktwerking kan zowel door de markt als door de overheidsopdrachtgever negatief worden beïnvloed.1 Door overheden kan dit gebeuren door het stellen van zodanige – in het licht van de opdracht onredelijke of niet noodzakelijke – eisen of een opeenstapeling van eisen dat een deel van de markt niet meer kan of niet meer wil inschrijven op een opdracht. Dit worden disproportionele eisen genoemd. Het stellen van dergelijke – bovenmatige – eisen is aanbestedingsrechtelijk dan ook niet toegestaan. Het heeft immers een onnodige marktbeperkende invloed. Van het beginsel van ‘proportionaliteit’ is de Aanbestedingswet 2012 doorspekt.
Aanbestedende diensten dienen bij het stellen van voorwaarden en het nemen van beslissingen bij het verstrekken van overheidsopdrachten de noodzakelijke proportionaliteit in acht te nemen. Hoewel de oorzaken vaak verschillen, zal het resultaat van ‘niet meer kunnen’ of ‘niet meer willen’ meedingen naar de desbetreffende overheidsopdracht overigens gelijk zijn: de marktwerking wordt (onnodig) beperkt.
Dat is niet in overeenstemming met de algemene uitgangspunten van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarin staan de beginselen van vrij verkeer van goederen, diensten en personen, alsmede het non-discriminatiebeginsel centraal. Artikel 18 van het VWEU – het beginsel van non-discriminatie – moet daarbij worden gezien als een van de centrale basisbepalingen van de interne markt. Het gaat daarbij om het voorkomen van discriminatie naar nationaliteit. Het interstatelijk handelsverkeer dient te worden bevorderd. Discriminerende beperkingen passen hier niet bij.
Marktwerking kan echter ook worden beperkt door handelingen van marktpartijen. De handelswijze van aannemers bij aanbestedingen in de bouw, uitgebreid gedocumenteerd in het eindrapport van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid ‘De Bouw uit de schaduw’, heeft onomstotelijk aangetoond dat dergelijke de mededinging beperkende handelingen en afspraken een gehouden aanbesteding tot een fictie kunnen maken.2Het maken van prijsafspraken verstoort de marktwerking en is daarmee in strijd met de fundamentele beginselen van het mededingingsrecht én van het aanbestedingsrecht.
Twee dimensies
Bij het verstrekken van opdrachten door de overheid zijn twee dimensies van belang. Enerzijds is dat de verticale relatie tussen de opdrachtgever en de zich in de markt bevindende aanbieders en anderzijds de horizontale relatie tussen de aanbieders onderling. De eerste relatie is vooral vanuit het aanbestedingsrecht van belang.
Op de horizontale relatie ziet voornamelijk het mededingingsrecht. Beide relaties dienen in evenwicht te zijn wil een aanbesteding geen illusoir karakter krijgen. Bij een aanbesteding vindt immers een ontmoeting plaats tussen het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht tijdens het creëren van de tijdelijke (ad hoc) markt. Schenden de private partijen bij een aanbesteding het mededingingsrecht, dan zal in veel gevallen ook een inbreuk worden gepleegd op de beginselen van het aanbestedingsrecht.3Daarmee wordt de eerlijke marktwerking verstoord.
Aanbestedingsrecht naar strikt juridische aard
Het uitvoeren van een aanbesteding is naar Nederlands recht in feite niets anders dan het doen van een uitnodiging tot het doen van een onherroepelijk aanbod. Door het aanvaarden van dit door een marktpartij uitgebrachte aanbod komt er in feite wilsovereenstemming tot stand. Artikel 2.127 jo 2.129 Aw bepaalt evenwel dat er tot na afloop van een in acht te nemen opschortende termijn geen overeenkomst op de voet van artikel 6:217, eerste lid, B.W. tot stand komt. Pas ná verloop van deze opschortende termijn – en mits geen van de andere inschrijvers tijdig bezwaar tegen het gunningsbesluit heeft aangetekend – kan de definitieve overeenkomst worden gesloten.
1 ‘Juridische aspecten van aanbesteding, mededinging en contractering in de bouwnijverheid’, Kamerstukken II 2002-2003, 28 244, nr. 11, p. 13 (hierna te noemen: ‘Juridische aspecten, deelrapport 4’, a.w.).
2 ‘De bouw uit de schaduw’, Eindrapport Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid, Kamerstukken II 2002-2003, 28 244, nrs. 5 – 6 (hierna verder aangehaald als ‘De bouw uit de schaduw’).
3 Van Romburgh, H.D., ‘Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland’, diss. UvA, Bouwrecht monografieën nr. 25, Deventer: Kluwer 2005, p. 11.
