Om een erfpachtrecht te kunnen vestigen moet er sprake zijn van een geldige titel. Met een geldige titel wordt in dit geval bedoeld: rechtsgrond. De titel voor het vestigen van een recht van erfpacht wordt in de regel gevormd door een erfpachtovereenkomst. In het vervolg van dit praktijkboek zal daarom de vereiste geldige titel voor het vestigen van een erfpachtrecht als erfpachtovereenkomst worden geduid.

Het is raadzaam om in de erfpachtovereenkomst voor beide partijen de verplichting op te nemen om aan de vestiging van het erfpachtrecht mee te werken.1

Voorts is het aan te raden om daarbij te bepalen dat de partij die deze verplichting niet nakomt ten gunste van de andere partij een boete verschuldigd is. Wat betreft de boete kan gedacht worden aan een boete ineens, eventueel gecombineerd met een boete per dag dat de overtreding van de verplichting voortduurt.

Bij het opstellen van een erfpachtovereenkomst is het van belang om te beseffen dat op het vestigen van een erfpachtrecht de regels over koop en verkoop van toepassing zijn.2 Dit heeft tot gevolg dat partijen bij het vestigen van een erfpachtrecht zich bewust moeten zijn van een aantal relevante wettelijke bepalingen, die niet in de wettelijke erfpachtregeling te vinden zijn. De eerste relevante bepaling luidt als volgt:3

Uit deze bepaling volgt dat het risico van de zaak waarop het erfpachtrecht rust steeds overgaat op het moment dat zij wordt afgeleverd. Dit uitgangspunt kan een rol gaan spelen indien de zaak waarop het erfpachtrecht betrekking heeft, is beschadigd of teniet is gegaan. Het gaat hier overigens om een risico-overgang die alleen geldt tussen erfpachter en erfverpachter.

Met betrekking tot de risico-overgang ten aanzien van derden geldt dat zolang de juridische levering van het erfpachtrecht niet heeft plaatsgevonden er voor derden in beginsel niets verandert. Dit betekent dat in het geval de grond, voorafgaande aan de juridische levering van het erfpachtrecht, aan de erfpachter ter beschikking wordt gesteld, de verkopende partij als eigenaar aansprakelijk kan worden gesteld wanneer een derde schade ondervindt van een onroerende zaak, bijvoorbeeld door een vallende dakpan. De verkopende partij heeft in dat geval wel recht op regres dan wel schadevergoeding.

Na de juridische levering van het erfpachtrecht komt een zogenoemde risico-aansprakelijkheid op de erfpachter te rusten.4

Dit betekent dat een erfpachter door een derde aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die veroorzaakt is door een gebrekkige opstal. In de praktijk heeft dit tot gevolg dat op een gedupeerde niet het risico rust dat niet meer achterhaald kan worden of de schade is ontstaan door een fout bij de bouw of dat de schade is toe te schrijven aan latere omstandigheden, zoals geen of weinig onderhoud.

Verder is van belang dat uit de wettelijke koopregeling volgt dat het erfpachtrecht vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen dient te worden overgedragen, met uitzondering van die welke de erfpachter uitdrukkelijk heeft aanvaard.5 Een erfverpachter zal bijvoorbeeld het erfpachtrecht vrij van een daarop gevestigd vruchtgebruik moeten overdragen, tenzij de erfpachter de aanwezigheid van het recht van vruchtgebruik heeft aanvaard. Daarnaast volgt uit de wettelijke koopregeling dat het geleverde erfpachtrecht aan de erfpachtovereenkomst moet beantwoorden. Dit zullen in het algemeen de eigenschappen zijn die voor een normale uitoefening van het erfpachtrecht nodig zijn. Een verklaring in de erfpachtovereenkomst van aan de erfverpachter bekende en niet bekende gebreken, doet geen afbreuk aan voornoemde verplichting. Bij de beoordeling of voldaan is aan de verplichting om een erfpachtrecht te leveren dat aan de overeenkomst beantwoord, gelden de volgende uitgangspunten:6

1. het recht beantwoordt niet aan de overeenkomst indien het niet de eigenschappen bezit die de erfpachter op grond van de overeenkomst mocht verwachten;

2. de erfpachter mag verwachten dat het erfpachtrecht de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen;

3. de erfpachter mag verwachten dat het erfpachtrecht de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien;

4. een ander recht dan is overeengekomen of een recht van een andere soort beantwoordt eveneens niet aan de overeenkomst;

5. een afwijking in ‘getal, maat of gewicht’ beantwoordt evenmin aan de overeenkomst.

Bij het opstellen van een erfpachtovereenkomst is het tevens van belang om rekening te houden met het gegeven dat in de wettelijke koopregeling is bepaald dat de betaling moet plaatsvinden ten tijde en ter plaatse van de ondertekening van de akte.7 Dit uitgangspunt geldt ook voor het erfpachtrecht indien partijen overeengekomen zijn dat de erfpachter voor de afkoop van het erfpachtrecht een bedrag ineens verschuldigd is.8

Partijen kunnen binnen de wettelijke bandbreedte in de erfpachtovereenkomst van de hiervoor genoemde uitgangspunten van de wettelijke koopregeling afwijken. Dit maakt het mogelijk om een erfpachtovereenkomst op te stellen die aansluit bij de wensen en behoeften van partijen.