Voor belanghebbenden moet daarom de mogelijkheid bestaan om via de rechter het gunningsbesluit alsnog naar zich toe te krijgen.
Het Hof van Justitie oordeelde in het Alcatelarrest dat de rechter de mogelijkheid moet hebben tot het opheffen van het gunningsbesluit (‘Aufhebung der Entscheidung’). In Nederland is echter niet het bestuursrecht op het aanbestedingsrecht van toepassing, maar het burgerlijk recht. Een gunningsbesluit vernietigen past daar niet zomaar in. In het arrest Uneto/De Vliert heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het aanbestedingsrecht, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, niet behoort tot de regelgeving in het kader van de handhaving van de openbare orde, als bedoeld in artikel 3:40, eerste lid, B.W.2Dit kwam er op neer dat een bezwaarmakende inschrijver een gunningsbeslissing niet zou kunnen terugdraaien om alsnog voor de opdracht in aanmerking te komen.
Voor de aanbestedingspraktijk ontstond nu een probleem. De Europese jurisprudentie stelde zich op het standpunt dat een gunningsbesluit moest kunnen worden teruggedraaid en de Nederlandse hoogste rechter was van oordeel dat een vernietiging of nietigheid privaatrechtelijk niet kon. Een oplossing werd snel gevonden. In lijn met het Alcatel-arrest was de Nederlandse overheid van oordeel dat iedere afgewezen inschrijver gedurende een redelijke termijn in de gelegenheid moet zijn om via de rechter de opdracht alsnog naar zich toe te kunnen halen.
Daartoe werden de aanbestedende diensten opgeroepen een opschortende termijn – een stand still-periode – van vijftien kalenderdagen in acht te nemen. Deze wachttermijn werd eerst via een circulaire (een ‘best practice’) en pas later door middel van een wijziging van het toenmalige Bao en Bass geregeld. Pas na het verstrijken van die wachtperiode zou de aanbestedende dienst pas tot definitieve gunning mogen overgaan. Gedurende deze opschortende termijn kunnen belanghebbenden hun bezwaren aan de voorzieningenrechter voorleggen. De voorzieningenrechter kan dan een voorlopige voorziening treffen. Hierop zal in paragraaf 8.3 nader worden ingegaan.
De in het Alcatel-arrest geformuleerde opschortende termijn is gecodificeerd in richtlijn 2007/66/EG en opgenomen in artikel 2.127 en verder Aw.
Als gevolg van richtlijn 2007/66/EG moest Nederland ook de mogelijkheid creëren dat overeenkomsten die een strijd waren aangegaan met het aanbestedingsrecht door de rechter zouden kunnen worden vernietigd. Dit is eerst in de WIRA en nu in deel 4 van de Aanbestedingswet 2012 vastgelegd.
1 HvJ EG van 28 oktober 1999, zaak C-81/98, Alcatel Austria e.a., Jur. 1999, p.I-7671, r.o. 50.
2 HR 22 januari 1999, zaaknr. 16.747, Uneto/De Vliert, BR 1999,p. 989 nt. A.G.J. van Wassenaer.
