In het strafrecht bestaan in het algemeen degelijke procedurele waarborgen: de zogenaamde ‘cautie’ (de mededeling: “U bent niet verplicht om antwoord te geven”) is er niet voor niks, want niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling (‘nemo tenetur-beginsel’) en ieder moet dus weten wanneer het recht bestaat om te zwijgen. Procedureregels uit het strafrecht zijn er om de dader te beschermen tegen de machtige overheid. Dat geldt óók voor het strafrechtelijk bewijsrecht. Dát punt is lastig bij een bestuurlijke sanctie met bestraffend karakter, zoals de bestuurlijke boete. Want het bestuursrecht gaat uit van de medewerkingsplicht, terwijl in het strafrecht strenge bewijsgaringsregels bestaan (zie ook paragraaf 2.6.2). Als er in de toezichtsfase bewijs is verzameld, dat wordt gebruikt om een bestraffende sanctie op te kunnen leggen, mag dat bewijs niet altijd zomaar gebruikt worden. Wanneer precies die cautie gegeven moet worden bij het opleggen van een bestuurlijke boete is dus belangrijk om te weten (artikel 5:10a Awb). De regels luiden als volgt (ABRS 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115 en ABRS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:874). De overtreder moet op zijn zwijgrecht gewezen worden (cautie), “wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie”. Bij alleen algemeen toezicht op de naleving (dus zonder concrete aanleiding voor een inspectiebezoek) geldt geen cautieplicht. Anders gezegd: het zwijgrecht geldt alleen bij vragen die gericht zijn op bestraffing en niet bij vragen die (ook) gericht zijn op andere bestuurstaken (zoals toezicht). Het moet de overtreder duidelijk zijn of worden in welke fase de vragen gesteld worden. De cautie is niet nodig als getuigen worden verhoord; aan hen wordt de boete immers niet opgelegd.
NB. Een verhoor, met bijbehorend zwijgrecht en cautie, is essentieel anders dan het naar voren brengen van een zienswijze, ook wel ‘horen’ genoemd. ‘Horen’ betekent – feitelijk en juridisch – aanhoren (artikel 4:8 Awb). Op dit aanhoren is artikel 5:10a Awb (zwijgrecht en cautie) niet van toepassing.
Aan bestaande (bewijs)stukken is overigens weinig te doen: deze materialen bestaan onafhankelijk van iemands wil. Het gaat dan bijvoorbeeld om boekhouding, andere schriftelijke stukken, computergegevens en lichaamsmateriaal. De autoriteiten kunnen de overtreder altijd dwingen dit materiaal te overleggen. Geen zwijgrecht en geen cautie dus. Dat ligt anders bij ‘wilsafhankelijke verklaringen’: dus als schriftelijk of mondeling inlichtingen worden gevraagd in de situatie dat het bestuursorgaan overweegt een bestuurlijke boete op te leggen. Dán bestaat het zwijgrecht en de cautieplicht (EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862 (Saunders)).
De bewijskracht van een boeterapport is hoog. De rechter mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal, voor zover het gaat om de eigen waarnemingen van de verbalisant. Over de met een tolk opgenomen verklaringen van verdachte mag nog discussie ontstaan. Tegenbewijs moet dus echt ‘hard’ zijn, wil het daadwerkelijk enig tegenwicht kunnen bieden.
Voor het op te maken boeterapport geldt nog dat het in principe ondertekend moet zijn. Dat mag digitaal (ABRS 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3088) en één handtekening is voldoende (ABRS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4704). Is dat niet zo, dan is dat geen probleem in de situatie dat de identiteit van de ondervrager op een andere manier met zekerheid kan worden vastgesteld.
