Artikel 28a lid 1 en 2 Arbowet
Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift of verbod bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld of op grond van de Wet op de economische delicten strafbaar is gesteld, aan de werkgever of de zelfstandige een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of verbod of bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen of verboden, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. De artikelen 24, tweede lid, en 27, vierde lid, zijn van overeenkomstige toepassing.
Indien een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid is gegeven en herhaling van de overtreding of een latere overtreding als bedoeld in het eerste lid is geconstateerd, kan door de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, aan de werkgever of de zelfstandige bij beschikking een bevel als bedoeld in het eerste lid worden opgelegd dat wordt opgevolgd met ingang van het in de beschikking aangeven tijdstip. Deze beschikking wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding, bedoeld in het eerste lid, nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd of een proces-verbaal is opgemaakt. (…)
Inleiding
De bevoegdheid tot het preventief stilleggen van een bedrijf is geregeld in artikel 28a Arbowet. Anders dan bij de ‘gewone’ stillegging (artikel 28 Arbowet), vereist de preventieve stillegging geen ernstig gevaar voor personen. Het doel van de preventieve stillegging is het voorkomen van verdere overtredingen. Een ander belangrijk verschil met de gewone stillegging is dat de stillegging niet wordt opgeheven zodra het (ernstige) gevaar is geweken. De preventieve stillegging kan daarentegen (maximaal) drie maanden duren. Voordat kan worden stilgelegd, moet de asbestsaneerder eerst formeel worden gewaarschuwd dat een volgende overtreding kan leiden tot stillegging. Indien de asbestsaneerder daarna nogmaals een (soortgelijke) overtreding begaat, kunnen de werkzaamheden worden stilgelegd. De dreiging van een preventieve stillegging is een stevige prikkel om het nalevingsgedrag en de prestaties van bedrijven op het gebied van arbeidsomstandigheden te verbeteren.
De preventieve stillegging is een zogenaamde herstelsanctie (artikel 5:2, lid 1, onder b Awb). Dit houdt in dat de sanctie is gericht op het voorkomen van een vervolgovertreding. Dit is bijvoorbeeld anders dan bij een bestraffende sanctie zoals een boete. Die sanctie beoogt juist leed toe te voegen. Toch kunnen de gevolgen van de preventieve stillegging in de praktijk vele malen groter zijn dan een bestuurlijke boete. De financiële gevolgen voor een asbestsaneringsbedrijf dat zijn (volledige) bedrijfsvoering voor een maand moet stilleggen, zijn vaak onomkeerbaar.
Recidive
Een waarschuwing kan pas worden gegeven indien sprake is van recidive. Ingevolge artikel 28a Arbowet is daarvan sprake:
bij herhaling van dezelfde wettelijke norm;
bij overtreding van een in de waarschuwing genoemde wettelijke norm; of
bij overtreding van bij ministeriële regeling aangewezen ‘soortgelijke normen’.
Met name deze laatste categorie is interessant. Daarin wordt – via artikel 9.10c Arbobesluit – verwezen naar een ministeriële regeling. In die bepaling wordt een aantal normen uit het Arbobesluit aan elkaar gekoppeld omdat deze normen volgens de minister naar hun aard ‘soortgelijk’ zijn. Bij deze categorisering van ‘soortgelijke normen’ heeft de minister gekeken of de normen zien op dezelfde producten, activiteiten of onderwerpen. Tevens is gekeken of de gekoppelde overtredingen van dezelfde boetehoogte zijn. Wat betreft asbestovertredingen gaat het om de volgende normen uit het Arbobesluit:
artikelen 4.45a en 4.45b, eerste en tweede lid;
artikel 4.47, vijfde en zesde lid;
de artikelen 4.47, eerste lid, en 4.47a, achtste lid;
artikel 4.47c, eerste en tweede lid;
artikel 4.50, eerste tot en met vierde lid;
artikel 4.51a, eerste en derde lid;
artikel 4.51a, tweede en vierde lid;
de artikelen 4.54a, vijfde en zesde lid, en 4.54d, derde en negende lid;
artikel 4.54d, eerste, vijfde en zevende lid.;
Uit de toelichting van de minister bij de regeling blijkt dat alleen de normen die hierboven onder dezelfde bulletpoint staan vermeld, soortgelijk zijn.
Reikwijdte van de stillegging
Met name voor (totaal)sloopbedrijven – waarbij asbestsanering een deel van de werkzaamheden omvatten – maakt het nogal uit of (slechts) haar asbestsaneringswerkzaamheden worden stilgelegd, of haar gehele bedrijfsvoering.
De Arbowet laat het aan de Minister van SZW om te bepalen welk deel van de werkzaamheden zij wenst stil te leggen. Daarvoor is door de minister een beleidsregel opgesteld, de ‘Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten’. Daarin is bepaald dat in beginsel alleen de werkzaamheden worden stilgelegd die een relatie hebben met de overtreding. De minister kan echter ook ervoor kiezen alle werkzaamheden op een locatie, in een organisatorische eenheid of in een concern stil te leggen “als de overtreding of de oorzaak daarvan daartoe aanleiding geven”, aldus de minister in artikel 1, lid 2 van de beleidsregel. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij zeer ernstige (asbest)overtredingen. Zoals is paragraaf 5.3.1 al is besproken, wenst de wetgever vooral malafide praktijken en fraude harder aan te pakken. Het ligt volgens ons in de rede dat de Minister van SZW alle werkzaamheden stillegt van sloopbedrijven die (herhaaldelijk) zonder procescertificaat (en dus illegaal) asbest verwijderen. Maatwerk bij het opleggen van de preventieve stillegging is in onze optiek dus van belang.
Wijze van preventief stilleggen
De Minister van SZW kan een preventieve stillegging bevelen, als het saneringsbedrijf na een waarschuwing opnieuw in de fout gaat. Als een saneerder het echter oneens is met de overtreding en daartegen bezwaar maakt, wordt de stillegging toch direct geeffectueerd. De Minister van SZW hoeft dus niet eerst de uitkomst van de juridische procedure tegen de boete af te wachten. In de praktijk zien wij ook dat een (voornemen tot) preventieve stillegging samen met de boetebeschikking wordt bekendgemaakt.
Bovendien legt de Minister van SZW niet alleen de werkzaamheden stil van het saneringsbedrijf. In het verleden zagen we dat de minister daarnaast een verbod op uitbesteding aan andere bedrijven oplegt. Die handhavingspraktijk leidt ertoe dat het stilgelegde bedrijf sneller in financieel zwaar weer terechtkomt. De saneerder kan in dat geval alleen nog via een spoedprocedure bij de bestuursrechter een preventieve stillegging proberen te voorkomen.
Jurisprudentie
In de jurisprudentie zijn twee gevallen bekend waarbij een asbestsaneringsbedrijf een preventieve stillegging van haar werkzaamheden via een spoedprocedure bij de rechtbank probeerde te voorkomen. De eerste zaak werd in het voordeel van de minister beslecht. In de tweede zaak voorkwam de saneerder met succes dat zijn bedrijf preventief werd stilgelegd.
Rb. Midden-Nederland 28 juli 2014,
ECLI:NL:RBMNE:2014:3181
De eerste uitspraak dateert van 28 juli 2014 en is afkomstig van de Rechtbank Midden-Nederland. In die zaak had de minister bevolen dat het saneringsbedrijf voor de duur van een maand zelf geen werkzaamheden mocht uitvoeren die in een containment moeten plaatsvinden. De saneerder mocht ook geen opdracht geven aan andere bedrijven om die werkzaamheden voor hem uit te voeren.
Het saneringsbedrijf had bezwaar gemaakt tegen de preventieve stillegging en tegen de opgelegde boete. Ook werd in een separate procedure een voorlopige voorziening gevraagd. In die spoedprocedure bij de rechtbank voerde het saneringsbedrijf aan dat de minister het stilleggingsbesluit moest opschorten totdat een beslissing op bezwaar tegen de boete was genomen. De rechtbank schuift dit argument terzijde onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis:
“De beschikking tot stillegging wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd of een proces-verbaal is opgemaakt. Hieruit volgt niet dat de bestuurlijke boete onherroepelijk moet zijn. Dit blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij dit artikel (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 207, nr. 3, p. 51), waarin, voor zover van belang, het volgende is neergelegd:
“Omwille van de effectiviteit kan het nodig zijn om niet te wachten op de onherroepelijkheid van de eerste sanctie om bij vervolgovertredingen de stillegging van werk te kunnen effectueren. In dit verband wordt opgemerkt dat wanneer de stillegging is geëffectueerd maar daarna de eerste sanctie in rechte wordt vernietigd, deze omstandigheid op zich geen grond oplevert voor het oordeel dat ook de maatregel onrechtmatig is opgelegd. (…) Dit betekent dat een eventuele herroeping of vernietiging van het boetebesluit of een vrijspraak door de strafrechter op zichzelf geen gevolgen hoeft te hebben voor een (onherroepelijk) besluit waarbij een bevel tot stillegging van werk is opgelegd. Deze grond slaagt niet.”
Ook het verweer van het saneringsbedrijf dat de preventieve stillegging onevenredig nadelige gevolgen heeft, omdat haar bedrijf in hoofdzaak saneringen uitvoert waarbij een containment moet worden gebruikt, slaagt niet:
“De omstandigheid dat een groot deel van verzoekster werkzaamheden in een containment plaatsvinden, betekent dat de opgelegde maatregel ook gevolgen heeft voor haar werknemers. Dat de stillegging nadelige gevolgen heeft voor verzoekster en haar werknemers, is echter inherent aan het besluit. Hier heeft de wetgever nadrukkelijk voor gekozen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 207, nr. 6, p. 27 en de eerder aangehaalde Memorie van Toelichting, p. 17). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich op het standpunt mogen stellen dat het algemeen belang dat is gediend met de handhaving van de wettelijke voorschriften in een geval als dit voorop staat. Het doel van het besluit tot stillegging van werkzaamheden is om herhaling van de geconstateerde overtredingen, ter bescherming van mens en milieu, te voorkomen. In de door verzoekster aangevoerde omstandigheden, die niet zijn onderbouwd, heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien om op grond van
artikel 4:84 van de Awb
van zijn beleid af te wijken.”
Rb. Limburg 1 juni 2016,
ECLI:NL:RBLIM:2016:4594
De tweede zaak leidde wel tot succes voor de saneerder. Ook in die zaak werd een spoedprocedure (eveneens in de vorm van een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter) gestart tegen een bevel tot stillegging van werkzaamheden in verband met recidive voor een periode van een maand. Het bevel hield in dat het bedrijf in deze periode zelf geen gecertificeerde asbestsaneringen mocht uitvoeren en dat zij daartoe ook geen opdracht mocht geven aan anderen.
De saneerder betoogde dat het verbod op uitbesteding voorbij gaat aan het doel van de stillegging namelijk voorkomen van verdere overtreding. Ook in die zaak had de saneerder parallel bezwaar gemaakt tegen de opgelegde boete. De Rechtbank Limburg schorste daarop de preventieve stillegging in afwachting van de bezwaarprocedure tegen het boetebesluit. De rechtbank zette namelijk vraagtekens bij het verbod op uitbesteding, dat volgens haar niet past bij het karakter van een herstelsanctie:
“14. De voorzieningenrechter overweegt dat een bevel tot stillegging van werkzaamheden op grond van de tekst van artikel 28a van de Arbowet is gericht tot de werkgever die opnieuw een overtreding heeft begaan na een eerdere waarschuwing. Het moet daarbij dus gaan om werkzaamheden van die werkgever. Verder is van belang dat een dergelijk bevel dient te worden aangemerkt als een herstelsanctie als bedoeld in artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Awb. Een herstelsanctie strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. In dit geval ziet de herstelsanctie op het voorkomen van herhaling van een overtreding van
artikel 4.48a van het Arbobesluit
door verzoekster. In beginsel mag de sanctie dan ook niet verder gaan dan daarvoor nodig is en kan worden volstaan met de voor de overtreder minst belastende wijze om herstel van de rechtmatige toestand te bereiken.
Dit is anders bij een punitieve sanctie, zoals een bestuurlijke boete, waarbij leedtoevoeging, normbevestiging en generale en speciale preventie als doel wordt gezien. Verweerders standpunt dat het effect van het bevel onvoldoende is als verzoekster opdrachten voor asbestsanering die zij in portefeuille heeft, kan overdragen aan andere saneerders, staat dan ook op gespannen voet staat met het karakter van een herstelsanctie. Voor zover verweerder heeft willen betogen dat de sanctie daadwerkelijk pijn moet doen wil zij effect hebben, strookt dat niet met het karakter van een herstelsanctie.
Vast staat dat verzoekster, als zij tijdelijk zelf geen saneringswerkzaamheden mag uitvoeren, geen overtredingen kan begaan met als bijkomend effect dat het bedrijf geen inkomsten kan genereren, terwijl de lasten doorlopen. Ervan uitgaande dat de opdrachten uitgevoerd moeten worden, zal dat dus door andere bedrijven gedaan moeten worden. Door te verbieden dat verzoekster daar bemoeienis mee mag hebben, wordt alleen bereikt dat verzoekster extra schade leidt, omdat zij wanprestatie pleegt en boetes zal moeten betalen.
Daarnaast zal er dan extra imagoschade ontstaan. Het toebrengen van die extra schade is niet nodig om het doel van de maatregel, het voorkomen van herhaling van overtreding door verzoekster, te bereiken en past daardoor niet bij het karakter van een herstelsanctie.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er dan ook gerede twijfel of het bestreden besluit in de hoofdzaak in stand kan blijven. De daarvoor door verweerder tot dusver gegeven motivering acht de voorzieningenrechter niet voldoende draagkrachtig. Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gevolgen van de effectuering van de stillegging voor verzoekster niet alleen financieel en niet volledig te redresseren zijn.
Gelet op de aanzienlijke belangen voor verzoekster om de uitkomst van de bezwaarprocedure af te kunnen wachten ziet de voorzieningenrechter daarom aanleiding het bestreden besluit in afwachting van de uitkomst van die procedure te schorsen. Daarbij is ook meegewogen dat verweerders gemachtigde op de zitting van 25 mei 2016 desgevraagd heeft meegedeeld dat een beslissing op bezwaar over ongeveer vier weken kan worden verwacht.”
De voorzieningenrechter oordeelde om deze redenen dat het stilleggingsbesluit moest worden geschorst. Doordat de saneerder later ook met succes de boete had aangevochten, was daarmee de preventieve stillegging definitief van tafel.
