De toezichthouder zal zich bewust moeten zijn van de formulering van de na te leven normen. In wetgeving en in vergunningen staan tegenwoordig vaak doelvoorschriften. Degenen die de regels na moeten leven, krijgen daarmee meer ruimte om die naar eigen inzicht na te leven. Tegelijkertijd maakt dat het lastiger voor toezichthouders om hun werk te doen, want zij moeten nog steeds tijdens de controles bepalen of en in hoeverre de gestelde normen worden nageleefd. Daarbij is dus ook vaak diepgaandere kennis van zaken nodig. Constateringen ter plekke, de beoordeling van rapportages en het gedrag van degene die gecontroleerd wordt spelen allemaal een rol in de totstandkoming van het eindoordeel van de toezichthouder. Vertrouwen op het adequaat functioneren van certificeringssystemen blijkt tot op heden ook niet altijd terecht te zijn. Een certificaat op zichzelf geeft immers per definitie slechts aan, dat het bedrijf handelt conform bepaalde procedures. Of daarmee voldaan is aan de toepasselijke wet- en regelgeving, kan daarmee niet bewezen worden. Praktische uitvoering en het houden van toezicht op basis van geïdentificeerde risico’s zou in het handhavingsbeleid moeten zijn opgenomen (paragraaf 2.3).
Tijdens de controle heeft een toezichthouder in essentie de taak om zorgvuldig te onderzoeken:
of er sprake is van een overtreding, en
wat de precieze aard is van de overtreding.
Nauwkeurig werken is daarbij essentieel. De hiervoor genoemde rechten en plichten zijn er immers niet zonder reden. Afhankelijk van de wettelijke bepaling die overtreden wordt, moeten bovendien bepaalde feiten naar voren komen uit het onderzoek. Dat is vaak makkelijker gezegd dan gedaan. De feiten moeten namelijk precies passen in de wettekst (‘te bewijzen feiten’). Zijn de feiten dus niet nauwkeurig vastgesteld, dan is er al snel onvoldoende materiaal om te kunnen concluderen dat sprake is van een overtreding. Anders gezegd: alléén als er voldoende bewijsmateriaal is, kan er een handhavingsbesluit worden voorbereid.
Drugsafval Nuenen: bewijslast, ABRS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:622
Op een weiland in Nuenen werd tot twee keer toe gevaarlijk drugsafval gevonden. De gemeente ruimde het drugsafval direct zelf op (bestuursdwang) en wilde de gemaakte kosten verhalen op de eigenaren van het weiland (kostenverhaal). Volgens de gemeente Nuenen overtraden de eigenaren van het weiland de wet, onder meer door in strijd met hun wettelijke zorgplicht te handelen. Maar de eigenaren wisten beide keren niet dat het drugsafval op hun weiland was gedumpt. En zij konden dat ook niet weten. Het college had hier een zware bewijslast: het college had namelijk moeten aantonen, dat de eigenaren wisten of hadden kunnen weten dat er sprake was van overtredingen op hun perceel. Nu het college dat niet kon, was de schending van de zorgplicht (overtreding) niet bewezen. Zonder overtreding is een bestuursorgaan niet bevoegd om handhavend op te treden. Het gevolg voor de gemeente Nuenen was dus zuur: de kosten van het opruimen van het drugsafval konden daarmee niet worden verhaald op de eigenaren van het weiland. Anders gezegd: die kosten bleven voor rekening van de gemeente (enkele tienduizenden euro’s).
Een toezichthouder hoeft bij zijn onderzoek niet zo ver te gaan, dat hij zélf serieus gevaar loopt. Dat kan dan zelfs gevolgen hebben voor de keuze van de juridische grondslag van het handhavingsbesluit.
Explosieven in Gouda, ABRS 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2830
Het Goudse college heeft chemische stoffen uit een woning laten verwijderen door een gespecialiseerd bedrijf. De aanleiding voor dat besluit was een telefoontje van de leverancier van al die stoffen. Het college was bang voor gevaar voor de omgeving, de gezondheid en veiligheid van de gebruikers van de woning en omliggende woningen, ook omdat met deze stoffen explosieven konden worden gemaakt. In het besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang koos het college als grondslag ervan voor zogenaamde vangnetbepalingen (artikel 1a lid 2 Woningwet met daarin een algemene zorgplicht en artikel 7.22 Bouwbesluit 2012 waarin het ‘restrisico’ van het gebruik van bouwwerken wordt gereguleerd). De bewoner van de woning vindt dat een andere wettelijke bepaling had moeten zijn gekozen (namelijk de specifieke norm in artikel 7.6 Bouwbesluit) en dat een overtreding daarvan niet bewezen is, omdat de toezichthouders niet in de woning zijn geweest. Hij stelt zelfs dat de stoffen niet gevaarlijk, niet explosief en niet verboden waren.
De Afdeling gaat daar niet in mee. Ze stelt vast dat artikel 7.6 Bouwbesluit alleen ziet op brandgevaar, terwijl de EOD als deskundige ter plaatse had bepaald dat er ook gevaar voor explosies en giftige dampen was. Alleen al om die reden mocht het college kiezen voor de vangnetbepaling als grondslag voor het handhavingsbesluit. In deze uitspraak gaat de Afdeling nog wat verder. Ze overweegt namelijk dat de hele situatie op zichzelf al te veel gevaar opleverde voor de toezichthouders, dat daarom geen nader onderzoek gevergd kon worden en dat daarom de vangnetbepalingen als grondslag mochten gelden. Als toezichthouders dus te veel gevaar lopen, is er een grens aan hun inspanningen om de precieze feitelijke situatie in kaart te brengen.
Gevaarlijke stoffen, ABRS 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:797
Een toezichthouder die vaten met gevaarlijke inhoud moest controleren, mocht uitgaan van de etiketten. Van de toezichthouder kan niet verwacht worden dat hij de inhoud van die vaten, die volgens de etiketten gevaarlijk was, ter plekke op de inhoud controleert.
Ná het bezoek van de toezichthouder is het voor zowel het bestuursorgaan zelf als voor het bedrijf een goede gewoonte om alle constateringen zorgvuldig vast te leggen. Dat vastleggen is heel belangrijk om de volgende redenen:
Voor bestuursorgaan én bedrijf wordt een dossier opgebouwd, bestaande uit de geconstateerde feiten en omstandigheden. Dat dossier is belangrijk in verband met de bewijslast als het bestuursorgaan op enig moment besluit om een last onder dwangsom of onder bestuursdwang op te leggen.
Voor het bestuursorgaan zijn deze rapporten van cruciaal belang: er moet namelijk een ‘deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden’ zijn op het moment dat het bestuursorgaan de verbeurde dwangsom daadwerkelijk wil gaan invorderen (zie hierna in deel 2).
Abengoa Rotterdam, ABRS 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179
Welke richtlijnen gelden voor een ‘deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden’, die (later) bruikbaar zijn voor het opstellen van een invorderingsbeschikking?
1. de waarneming moet zijn gedaan door een ‘ter zake deskundig persoon’, dit kan ook een interim kracht zijn (dus niet in dienst van het bestuursorgaan);
2. Het bevoegd gezag neemt de waarnemingen van deze ter zake deskundige persoon voor zijn rekening (anders gezegd: waarnemingen van een omwonende of derdebelanghebbende zullen eerst officieel als waarneming van het bevoegd gezag moeten kunnen gelden en daarná pas als officieel bewijsmateriaal);
3. De vorm van de waarneming mag als beschrijving in een schriftelijke rapportage, maar ook als foto of ander bewijsmateriaal;
4. Kern: duidelijk moet blijken welke, waar, wanneer, met welke werkwijze en door wie de feiten en omstandigheden zijn waargenomen;
5. Het stuk moet ondertekend en gedagtekend zijn; als ondertekening of dagtekening ontbreekt dan kan dat achteraf nog worden hersteld, zolang uiteindelijk maar duidelijk is wie, wanneer het geschrift heeft opgesteld.
