Anders dan de term in eerste instantie doet vermoeden, is ook de niet-openbare procedure openbaar van aard. Het Engelse begrip voor de procedure is dan ook meerzeggend dan de Nederlandse term: de ‘restricted procedure’.
Twee fasen
In tegenstelling tot de openbare procedure vindt de niet-openbare plaats in twee strikt van elkaar te onderscheiden fasen. Op basis van een gedane aankondiging via TenderNed vindt de selectie plaats van de gegadigden die zich voor de procedure hebben aangemeld. Op basis van deze selectie naar de potentiële geschiktheid van de gegadigden – eventueel gepaard gaande met het op basis van objectieve criteria beperken van het aantal gegadigden (artikel 2.99 Aw) – worden de door de aanbestedende dienst geschikt bevonden gegadigden uitgenodigd op de opdracht in te schrijven.
De in deze procedure te nemen stappen zijn uitgewerkt in artikel 2.27 Aw. Hierboven is bij de openbare procedure reeds beschreven dat de selectie- en de gunningfase scherp moeten worden onderscheiden. In de gunningsfase is er dan ook geen ruimte nadere eisen aan de ‘persoon’ van de inschrijver te stellen. Immers alleen die gegadigden zijn uitgenodigd die voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde (minimum)eisen.1De niet-openbare procedure wordt vooral gebruikt bij opdrachten waarbij veel potentiële marktpartijen zich in de markt bevinden. Door op de voet van artikel 2.99 Aw het aantal beschikbare marktpartijen te reduceren tot een overzichtelijk aantal (van niet minder dan vijf) van de meest geschikte partijen, kan de aanbestedende dienst de transactiekosten zowel voor zichzelf als voor de marktpartijen beperken.
Niet onderhandelen
Zowel bij de openbare, als de niet-openbare procedure geldt dat het onderhandelen met marktpartijen na inschrijving niet is toegestaan. Dat is immers strijdig met het beginsel van gelijke behandeling. Dat geldt temeer als het gaat om wezenlijke elementen van de aanbesteding. Als wezenlijke elementen van de aanbesteding moeten worden aangemerkt de omstandigheden als genoemd in het arrest Pressetext.2 Tot die wezenlijke elementen behoren ook de essentialia van de overeenkomst. Daartoe behoren onder meer de prijzen, garantietermijnen, opleveringstermijnen en de hoogte van de aansprakelijkheid. Ook een onderhandelen als de gestelde contractvoorwaarden door de marktpartij als vergaand – bijvoorbeeld te eenzijdig of te zwaar – kunnen worden beschouwd, is in beginsel niet toegestaan. Het beginsel van contractvrijheid is bij de contractvoorwaarden leidend. De aanbestedende dienst behoort bij het opstellen van de contractvoorwaarden, deze zodanig op te stellen dat zij in redelijke – proportionele – verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.3Dit onderhandelingsverbod is destijds uitdrukkelijk opgenomen in de Verklaring van de Europese Raad en de Commissie van 14 juni 1993 met betrekking tot de toenmalige richtlijn 93/37/EEG. Algemeen wordt aanvaard dat deze verklaring nog onverkort van toepassing is. In artikel 2.112, tweede lid, Aw wordt dit verbod nog eens onderstreept: wel verduidelijken of fine tunen, maar niet onderhandelen.
1 Van Romburgh, H.D., ‘Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland´, a.w., p. 181.
2 HvJ EG van 19 juni 2008, zaak C-454/06, Pressetext, Jur. 2008, p. I-4401, r.o. 35, 36 en 37.
3 Artikel 1.13, tweede lid jo eerste lid, Aw.
