Na de beoordeling op de aanwezigheid van gronden om gegadigden of inschrijvers van een verdere deelname aan de procedure uit te sluiten, zal de aanbestedende dienst moeten nagaan of marktpartijen geschikt zijn om de opdracht op een juiste wijze te vervullen. Artikel 2.90 Aw geeft een opsomming van de te mogen stellen geschiktheidseisen. Deze drie beoordelingsmiddelen zijn limitatief. Het vormt daarmee in feite een ‘gesloten systeem’. Aanbestedende diensten mogen geen andere geschiktheidseisen stellen.
Ook nu weer geldt dat de geschiktheidseisen steeds in een redelijke verhouding tot de opdracht moeten staan. Eisen die niet proportioneel zijn, zouden immers tot gevolg kunnen hebben dat mogelijk geïnteresseerde marktpartijen bij voorbaat worden uitgesloten van deelname aan de procedure, omdat zij niet aan de gestelde (disproportionele) eisen kunnen voldoen. Dit kan negatieve gevolgen hebben voor de concurrentie en voor innovatie.1 Omzeteisen worden in beginsel als disproportioneel aangemerkt. Alleen in uitzonderlijke gevallen – en dan nog met zwaarwegende argumenten gemotiveerd – kan op grond van artikel 2.90 derde lid, Aw slechts een ‘onconditionele omzeteis’ van maximaal 300% van de geraamde waarde van de opdracht worden gehanteerd.2Economische en financiële draagkracht
In artikel 2.91 jo 2.90, derde en vierde lid, Aw wordt aangegeven op welke wijze de gegadigden of inschrijvers hun financiële en economische draagkracht kunnen aantonen. In de Aanbestedingswet 2012 zijn genoemde bewijsmiddelen niet van limitatieve aard.4Uitgangspunt is dat ook hier aan marktpartijen alleen informatie mag worden gevraagd die relevant is voor de opdracht.
De gestelde eisen moeten daarom objectief, eenduidig en niet onnodig of onnodig zwaar zijn. Zij moeten in een redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht. De gestelde eisen moeten daarmee voldoen aan de ´algemene beginselen van behoorlijk aanbesteden´. De draagkrachteis moet transparant, objectief, non-discriminatoir zijn en voldoen aan het proportionaliteitsbeginsel.
De Gids Proportionaliteit besteedt in paragraaf 3.5.2.1 uitdrukkelijk aandacht aan de eisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht.
Technische- en beroepsbekwaamheid
Een gegadigde of inschrijver kan zijn technische- en beroepsbekwaamheid aantonen door middel van de in artikel 2.93 (en 2.95) Aw genoemde middelen. De aanbestedende dienst heeft het recht zich er van te vergewissen dat de gegadigde of inschrijver over voldoende technische bekwaamheden beschikt om de desbetreffende opdracht uit te kunnen voeren. De aanbestedende dienst moet de door hem vereiste bekwaamheden van de potentiële opdrachtnemer aangeven in de aankondiging van de opdracht en in het selectiedocument.
De aanbestedende dienst mag geen andere bewijsmiddelen eisen dan genoemd in dit artikel. Het is daarmee een limitatieve opsomming. De (Europese) wetgever heeft daarmee de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie gecodificeerd.5Het vragen van bewijsmiddelen dient in een redelijke verhouding te staan tot de aard, de complexiteit en de omvang van de opdracht. Voor leveringen zullen vaak hele andere eisen voor marktpartijen moeten gelden, dan voor het realiseren van een werk of voor het verrichten van een dienst. Steeds zal de aanbestedende dienst daarom een balans moeten zoeken tussen nut en noodzaak van de te stellen bewijsmiddelen.
In de Gids Proportionaliteit is vastgelegd dat de aanbestedende diensten de technische- en beroepsbekwaamheid van marktpartijen alleen mogen toetsen op basis van ‘kerncompetenties’ die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht. Het aantal uit te vragen referenties per kerncompetentie heeft de wetgever beperkt tot maximaal één. Ook de waarde van de gevraagde referenties is op grond van de Gids Proportionaliteit per referentie beperkt tot maximaal 60% van de geraamde waarde van de opdracht.6Evenals bij de bepaling van de financiële en economische draagkracht mag de aanbestedende dienst geen hogere eisen stellen aan combinaties.
Beroep op draagkracht van anderen
Artikel 2.92, eerste lid, Aw bepaalt dat een ondernemer om in aanmerking te komen voor een bepaalde overheidsopdracht, zich in voorkomend geval kan beroepen op zowel de financiële en economische draagkracht, als de ervaring van andere ondernemers.
Zo kunnen marktpartijen op grond van dit artikel gebruik maken van de ervaring en de draagkracht van hun onderaannemers. Dat kunnen zij ook doen door het aangaan van een samenwerkingsverband waarin zij zich gezamenlijk in een combinatie als gegadigde of inschrijver voor een aanbesteding aanmelden. Partijen, die gezamenlijk – in een combinatie – zich als gegadigde of inschrijver voor een procedure aanmelden, kunnen de financiële en economische draagkracht en beroepservaring van hun gezamenlijke ondernemingen totaliseren. Van iedere deelnemer van een combinatie moet echter kunnen worden geëist dat deze bevoegd is tot de uitoefening van de desbetreffende beroepsactiviteit die hij bij de uitvoering van de opdracht zal uitoefenen.
Ten aanzien van de minimumeisen die de aanbestedende dienst aan de leider van de combinatie kan stellen, moet worden gewaarborgd dat het woord ‘minimumeisen’ zo wordt uitgelegd dat de aanbestedende dienst er zeker van kan zijn dat ten minste één deelnemer van de combinatie over de vakkundigheid beschikt die noodzakelijk is om de opdracht adequaat uit te kunnen voeren.
Het kunnen doen van een beroep op draagkracht en ervaring van andere marktpartijen, is eerder onder meer in de zaak Ballast Nedam Groep/België aan de orde gekomen.7De Belgische overheid las in het arrest ‘rekening kan worden gehouden’. Dus zij was niet verplicht Ballast Nedam te erkennen.
Opnieuw kwam de zaak voor de Belgische Raad van State. Deze stelde ook deze keer een prejudiciële vraag. ‘Dient het woord ‘kan’ in de zinsnede ‘(…) rekening kan worden gehouden met (…)’ in het dictum van het arrest van 14 april 1994 in de zaak C-389/92 begrepen te worden als ‘moet’? In welhaast het kortste arrest van het Hof ooit, oordeelde het Hof dat de Belgische regering verplicht is (‘kan’ is hier dus ‘moet’) rekening te houden met de dochters.9Holdingmaatschappijen mogen derhalve gebruik maken van ervaring, draagkracht en referenties van hun dochtermaatschappijen.
Aanbestedende diensten hebben wel recht op een zekere mate van zekerheid omtrent de technische bekwaamheid en de economische en financiële draagkracht van de aan de procedure deelnemende marktpartijen. Deze marktpartijen moeten daarom kunnen aantonen dat zij ook daadwerkelijk kunnen beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van hun dochters of onderaannemers. Dit ‘zelfcriterium’ mag echter niet te eng worden uitgelegd.
De Raad van Arbitrage heeft de criteria van het Hof van Justitie aangescherpt door te stellen dat een moedermaatschappij wel een beroep kan doen op omzet en ervaring van de dochters, doch dat een dochter geen beroep kan doen op de ervaring en omzet van de moeder. Dat zou mogelijk anders kunnen komen te liggen, indien de dochter aantoont vrijelijk te kunnen beschikken – zowel in juridische als in economische zin – over de ervaring, kennis en middelen die mogelijk aanwezig zijn bij de andere onderdelen van de groep.10 Bij combinatievorming zijn de gezagsverhouding, de leiding en coördinatie die in een referentiewerk hebben bestaan, beslissend. Een aansprakelijkheidsverdeling bij een dergelijk werk is niet relevant.11 De aanbestedende dienst mag geen disproportionele eisen stellen aan de marktpartijen door bijvoorbeeld te eisen dat al het voor het te realiseren werk reeds ten tijde van de aanbesteding noodzakelijke materieel en uitrusting zich binnen de grenzen van de lidstaat moeten bevinden.12 Dat is naast disproportioneel, ook een eis van discriminerende aard. Buitenlandse aannemers hebben gebruikelijk nooit al hun materialen in het buitenland.Beroepsbevoegdheid
Een laatste geschiktheidscriterium is de vraag of een belangstellende marktpartij wel bevoegd is de overheidsopdracht uit te voeren. Daartoe kan de aanbestedende dienst hem vragen aan te tonen dat hij overeenkomstig de regels van het land van herkomst geldende voorschriften is ingeschreven in het handelsregister of beroepsregister.
Dat geldt eveneens voor bepaalde beroepsgroepen. Zo mag een aanbestedende dienst bijvoorbeeld eisen dat een arts is ingeschreven in het BIG-register, een advocaat is ingeschreven op het tableau van de rechtbank waar hij is gevestigd en een registeraccountant lid is van zijn beroepsorganisatie. Anders mogen zij deze beroepen in Nederland niet uitoefenen.
Het niet voldoen aan deze eisen leidt er toe dat dergelijke marktpartijen niet geschikt zijn en daarmee door de aanbestedende dienst mogen worden uitgesloten.
1 Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 83.
2 Kamerstukken II 2011-2012, 32 440, nr. 61 (Amendement Bemmel cs). Zie eveneens Gids Proportionaliteit, p. 43-44.
3 Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 83.
4 Vergelijk met HvJ EG van 9 juli 1987, gev. zaken 27 / 29-86, CEI en Bellini, Jur. 1987, p. 3347, r.o. 9.
5 HvJ EG van 10 februari 1982, zaak 76/81, Transporoute, Jur. 1982, p. 417, r.o. 9.
6 Gids Proportionaliteit, Voorschriften 3.5 F en 3.5 G.
7 HvJ EG van 14 april 1994, zaak C-389/92, Ballast Nedam /België, Jur. 1994, p. I-1289; HvJ EG van 2 december 1999, zaak C-176/98, Holst Italia, Jur. 1999, p. I-8607; HvJ EG van 12 juli 2001, zaak C-399/98, Ordine degli Architetti della province di Milano e Lodi (‘Scala-arrest’), Jur. 2001, p. I-5409., r.o. 92; HvJ EG van 18 maart 2004, zaak C-314/01, Siemens-ARGE, Jur. 2004, p. I-2549 en HvJ EG van 18 november 2004, zaak C-126/03, Commissie/Duitsland (Vervoer afvalstoffen), Jur. 2004, p. I-11197.
8 HvJ EG van 14 april 1994, zaak C-389/92, Ballast Nedam/België, Jur. 1994, p. I-1289, r.o. 18.
9 HvJ EG van 18 december 1997, zaak C-5/97, Ballast Nedam II, Jur. 2007, p. I-7549, r.o. 14.
10 RvA 3 juni 1996, nr. 18.742, niet gepubliceerd, r.o. 26.
11 Vzr. Rotterdam 30 december 2003, rolnr. 207.576/KG ZA 03-1092, Combinatie Statentunnel/gemeente Rotterdam, n.n.g.
12 HvJ EG van 17 november 1993, zaak C-71/92, Commissie/Spanje (onjuiste implementatie richtlijnen), Jur. 1993, p. I-5923.
13 Vzr. Utrecht 14 april 1998, KG 1998, 201.
