Bepaalde overheidsopdrachten, concessieovereenkomsten voor diensten en prijsvragen zijn van toepassing van de Aanbestedingswet 2012 uitgesloten. Voor de klassieke overheid is dit geregeld in de artikelen 2.23 en 2.24 van de Aanbestedingswet 2012. De artikelen 2a.15, 2a.16 en 3.22 Aw komen in grote lijnen met deze bepalingen overeen.
Bepaalde defensieopdrachten
In het eerste lid, onderdeel a, van artikel 2.23 Aw worden de procedureregels van de wet niet van toepassing verklaard op defensieopdrachten die vallen onder de reikwijdte van artikel 346 VWEU.1Artikel 346 VWEU ziet op de aanschaf van wapens, munitie en oorlogsmaterieel. Voor alle andere aanschaffingen op het terrein van defensie gelden de normale Europese aanbestedingsregels.
Teneinde ook de verwerving van defensieopdrachten te reguleren, heeft de Europese wetgever hiertoe een aparte richtlijn vastgesteld.2 Deze richtlijn is geïmplementeerd door middel van de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied.3Geheime opdrachten of opdrachten die bijzondere veiligheidsmaatregelen vereisen
Onderdeel e. van het eerste lid beschrijft de vrijstelling van de procedureregels als bedoeld in artikel 15 van Richtlijn 2014/24/EU. Deze bepaling beschrijft drie verschillende situaties:
de uit te voeren opdracht (zelf) is geheim;
de (wijze van) uitvoering moet met zodanige veiligheidswaarborgen worden omgeven dat het volgen van een normale aanbestedingsprocedure de handhaving van die noodzakelijke veiligheidswaarborgen geweld aan zou doen; of
wezenlijke belangen van het land dit vereisen.
Bij geheimverklaarde opdrachten gaat het er niet altijd om dat het vergeven van de opdracht zelf geheim is, maar dat alleen de inhoud van die opdracht gerubriceerde informatie bevat. In dat soort omstandigheden zou in een aantal gevallen een niet-openbare procedure kunnen worden gevolgd, waarbij aan alle gegadigden die op basis van een (summiere) omschrijving voor de opdracht in aanmerking willen komen – samen met overige voorzorgsmaatregelen – een geheimhoudingsverklaring wordt gevraagd, alvorens zij kunnen worden toegelaten tot de gunningsfase.
Er zijn echter ook situaties dat men naar buiten toe niet eens wil laten weten ‘dat’ er wordt aanbesteed. Men zou daarbij kunnen denken aan het inrichten van een safe house voor een niet onomstreden Kamerlid.
In de eerst genoemde situatie gaat het er om dat men niet naar buiten wil brengen ‘wat’ er wordt aanbesteed. In de tweede situatie wil men niet openbaar maken ‘dat’ er wordt aanbesteed.
Deze uitleg vond bij het Hof geen genade.
In 2015 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties nog een aantal categorieën van opdrachten in het kader van de vervaardiging van reisdocumenten geheim verklaard.6Een formeel besluit is op grond van de Aanbestedingswet 2012 op zichzelf niet vereist. Men kan zich in dit verband nog afvragen hoe het reeds bij voorbaat geheim verklaren van dergelijke opdrachten zich verhoudt met een toepassing van de ‘dat-’ en de ‘wat’-vraag en de restrictieve toepassing van deze uitzonderingsbepaling.
Bijzondere veiligheidsmaatregelen
Toepassing van de uitzondering is destijds gerechtvaardigd geacht bij het opzetten van datacommunicatienetwerken tussen de lidstaten in het kader van criminaliteitsbestrijding.7 Toepassing van de uitzondering is ook aanvaard (bij het toenmalige artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 92/50/EEG) ten aanzien van het toepassen van bijzondere veiligheidsmaatregelen, waaronder het moeten beschikken over een militair veiligheidscertificaat bij de uitvoering van een overheidsopdracht op het terrein van luchtfotografie.8 Het Hof toetste hierbij grondig de noodzaak voor deze bijzondere veiligheidsmaatregelen. De toepassing van een bepaling als de onderhavige moet worden bezien in relatie tot de algemene opzet van de Europese aanbestedingsregelgeving.9Wezenlijke belangen
In artikel 2.23, eerste lid, onderdeel e, Aw betreft het opdrachten waarbij het gaat om ‘wezenlijke belangen van Nederland’ (dat is breder dan de Staat) en gevallen waarin een normale aanbesteding niet mogelijk is. Daarbij gaat het er om dat de normale termijnen voor de (niet-)openbare procedure niet in acht kunnen worden genomen of dat zelfs niet wordt voldaan aan de criteria voor de onderhandelingsprocedure wegens dwingende spoed, als bedoeld in artikel 2.32, eerste lid, onder c, Aw. Het gaat om opdrachten die vitale onderdelen van de overheid of het overheidsfunctioneren zouden kunnen schaden. Deze bepaling reikt dus verder dan alleen wezenlijke belangen van de rijksoverheid. Daarom spreekt de wet van wezenlijke belangen van Nederland.
De specifieke uitsluitingen op het gebied van telecommunicatie zijn feitelijk aanbestedingsrechtelijk niet meer relevant, omdat de telecommunicatiemarkt in Nederland volledig is geliberaliseerd. Feitelijk had deze bepaling bij het implementatietraject van de richtlijnen beter buiten beschouwing kunnen blijven.
Op grond van internationale voorschriften geplaatste opdrachten
In situaties waarin de Nederlandse overheid overeenkomstig het vijfde deel van het VWEU een internationale overeenkomst sluit met een of meer derde landen betreffende: 10leveringen of werken die bestemd zijn voor gemeenschappelijke verwezenlijking of exploitatie van een werk door de ondertekenende staten; of
diensten die bestemd zijn voor de gemeenschappelijke verwezenlijking of exploitatie van een project door de ondertekenende staten.
Deze uitzonderingsbepaling is de implementatie van artikel 9 van Richtlijn 2014/24/EU.
Opdrachten in verband met de legering van strijdkrachten
Artikel 2.23, eerste lid, onderdeel h, Aw is een uitwerking van artikel 17, eerste lid, onder b, van Richtlijn 2014/24/EU. Deze bepaling maakt het voor lidstaten mogelijk bij de legering in een lidstaat van strijdkrachten uit een andere lidstaat afwijkende afspraken te maken over de wijze van verstrekken van overheidsopdrachten. Ook hier wordt onder internationale overeenkomst niet uitsluitend een verdrag verstaan. Het kunnen ook bilaterale uitvoeringsafspraken zijn tussen het ministerie van Defensie van een lidstaat en het ministerie van Defensie van een andere lidstaat.
Specifieke procedures van internationale organisaties
Het laatste onderdeel van artikel 2.23, eerste lid, Aw ziet op overheidsopdrachten die worden aanbesteed overeenkomstig de specifieke procedures van een internationale organisatie. Het betreft hier onder meer opdrachten die door het ministerie van Defensie worden geplaatst op basis van het aanbestedingsreglement van de NAVO. Ook andere organisaties als de Verenigde Naties, de International Labour Organization (ILO) te Genève, de Wereldbank en de OESO kennen hun eigen aanbestedingsprocedures. Indien de Nederlandse overheid opdrachten in het kader van – en veelal op kosten van – deze organisaties verstrekt, dienen de aanbestedingsregels van deze organisaties te worden gevolgd.11Onderzoek en ontwikkeling
In een beperkt aantal omstandigheden zijn opdrachten voor onderzoek en ontwikkeling uitgesloten van een aanbestedingsplicht.
Diensten voor onderzoek en ontwikkeling (‘research and development’) vallen op grond van artikel 14 van richtlijn 2014/24/EU grotendeels buiten het bereik van de richtlijn. Voor een aantal CPV codes geldt in beginsel wel een aanbestedingsplicht, maar alleen als de resultaten uitsluitend toekomen aan de aanbestedende dienst voor de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden en ook volledig door de aanbestedende dienst zijn betaald.
In de overwegingen bij de richtlijnen stelt de Europese wetgever uitdrukkelijk dat – op grond van artikel 179 VWEU – het stimuleren van onderzoek en ontwikkeling één van de middelen is om de wetenschappelijke en technologische grondslagen van de Europese industrie te versterken. Het gaat hier om fundamenteel of toegepast wetenschappelijk en technologisch onderzoek. Het openstellen van overheidsopdrachten voor diensten kan hieraan bijdragen.
Een uitzondering op de aanbestedingsplicht wordt daarom in artikel 2.24, onder g, Aw gemaakt voor onderzoek en ontwikkeling dat is gericht op de medefinanciering van onderzoeksprogramma’s. Op deze opdrachten heeft de Aanbestedingswet 2012 geen betrekking. Zijn de resultaten van het onderzoek derhalve beschikbaar voor derden of financiert de aanbestedende dienst het onderzoek slechts mee, dan bestaat er geen aanbestedingsplicht en is de Aanbestedingswet 2012 niet op dergelijke onderzoeks- en ontwikkelingsopdrachten van toepassing.
Overige uitzonderingen
Ook artikel 2.24 Aanbestedingswet 2012 bevat een aantal uitzonderingen waarop de bepalingen van deel 2 van de wet niet van toepassing zijn.
Allereerst gaat het daarbij om overheidsopdrachten die worden verstrekt door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst op basis van een verleend uitsluitend recht. Bij een uitsluitend recht geeft een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst een alleenrecht tot het verrichten van bepaalde activiteiten. In de begripsomschrijving van ´uitsluitend recht´ in artikel 1.1 Aw is bepaald dat een dergelijk recht moet zijn verleend op basis van een wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan. Daaruit vloeit voort dat ook de kenbaarheid van dat recht, de geografische begrenzing van dat recht en wie dat alleenrecht verkrijgt, in een voldoende mate is geborgd.
De verwerving of huur van grond van bestaande gebouwen en andere onroerende zaken, of rechten daarop, zijn van toepassing van de aanbestedingsregels uitgezonderd. Overeenkomsten met betrekking tot financiële diensten die in het kader van de koop- of huurovereenkomst worden gesloten, vallen evenwel niet onder uitzondering. Deze uitzondering is ook aan de orde gekomen in het arrest Helmut Müller waarin het Hof van Justitie bevestigde dat de verkoop van grond niet aanbestedingsplichtig was. 12Het aangaan van arbeidsovereenkomsten valt eveneens buiten de aanbestedingsplicht.
1 Oud: artikel 296 EG-verdrag.
2 Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde op drachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG.
3 Wet van 28 januari 2012, Stb. 2013, 44.
4 Zie uitgebreider in: H.D. van Romburgh ‘Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland´, a.w., p. 169.
5 HvJ EG 8 april 2008, zaak C-337/05, Commissie/Italië, Jur. 2008, p. I-2173, r.o. 54 en HvJ EG van 7 oktober 2008, zaak C-157/06, Commissie/ Italië, Jur. 2008, p. I-7313, r.o. 34.
6 Besluit van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 17 april 2013, tot geheimverklaring van de overheidsopdracht tot beheer, onderhoud en ondersteuning van aanvraagstations, Stcrt. 2013, 11492. Zie ook: besluiten inzake aanbestedingen van justitiële inrichtingen (Strcrt. 1997, 197), van beveiligingsinstallaties van museale instellingen (Stcrt. 2011, 97), van diensten, leveringen en werken ten behoeve van Koninklijke paleizen en objecten (Stcrt. 2004, 66) en van werkzaamheden aan het Catshuis (Stcrt. 2004, 128).
7 Vzr. Den Haag 7 april 2004, zaak KG 04/225, afluisterapparatuur politie, n.n.g., r.o. 3.2, bevestigd door Hof Den Haag 16 september 2004, zaaknr. 2004/0673, n.n.g., r.o. 6.1 – 6.3. Zo ook S.L. Arrowsmith, ‘The Law of Public and Utilities Procurement, London: Sweet & Maxwell 1996, p. 153.
8 HvJ EG van 16 oktober 2003, zaak C-252/01, Commissie/België (luchtfotografie), Jur. 2003, p. I-11859, r.o. 36.
9 Zie ook: H.D. van Romburgh, ‘Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland´, a.w., p. 170 – 171.
10 Inzake het ‘externe optreden’ van de Unie.
11 Van Romburgh, H.D., ‘Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland´, a.w., p. 165.
12 HvJ EU van 25 maart 2010, zaak C-451/08, Helmut Müller, Jur. 2010, p. I-2673. Zo ook Hof Arnhem 26 april 2011, P1/ Ede, LJN: BQ3090, r.o. 4.6.
