Het instrument ‘bestuurlijke boete’ (titel 5.4 Awb) heeft een bestraffend karakter en is dus met nadruk niet gericht op herstel. Juristen spreken over een ‘punitieve sanctie’. Een bestuurlijke boete is vooral een tik op de vingers alleen voor het plegen van de overtreding en zonder deze overtreding ongedaan te maken. Het is een onvoorwaardelijke verplichting en kan dus niet voorwaardelijk worden opgelegd. De bestuurlijke boete kan uitsluitend aan overtreders worden opgelegd, dus aan plegers én medeplegers.
Het is een bestuurlijke sanctie met bestuursrechtelijke én strafrechtelijke trekjes. De boete wordt opgelegd door een besluit te nemen, waartegen bezwaar en beroep kan worden ingesteld. Dus gelden beginselen van zorgvuldigheid, deugdelijke motivering, gelijkheidsbeginsel, evenredigheid, verbod van willekeur, etcetera. In een wettelijke regeling moet bepaald zijn, dat oplegging van een boete mogelijk is. Verder gelden er, vanwege het punitieve karakter, tegelijkertijd ook allerlei andere waarborgen uit het strafrecht: zo moet de overtreder worden gehoord (nádat hem is gezegd dat hij het recht heeft om te zwijgen en dus niet verplicht is tot antwoorden, de zogenaamde ‘cautie’ moet dus gegeven zijn), er moet hem een verwijt te maken zijn, hij mag niet twee keer voor hetzelfde feit worden beboet. Daarnaast moet de hoogte van de boete worden afgestemd op de ernst van de overtreding (evenredigheidsbeginsel).
De bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen is op dit moment te vinden in enkele specifieke wetten, zoals bijvoorbeeld in artikel 18.16a Wet milieubeheer, BRZO (alleen voor arbo-kwesties), artikel 92a Woningwet (alleen voor recidivegevallen), artikel 7.6 Wet natuurbescherming (alleen voor enkele administratieve verplichtingen CITES). In het omgevingsrecht is het opleggen van een bestuurlijke boete niet heel gebruikelijk geweest. Na inwerkingtreding van de Omgevingswet is dat anders. Dat is dan ook de reden waarom het instrument van de bestuurlijke boete wél opgenomen is in dit boek.
De bestuurlijke boete is een ‘criminal charge’ (“strafvervolging”), waardoor er specifieke waarborgen gelden (artikel 6 EVRM). Er moet een eerlijke en openbare behandeling van de zaak volgen door een onafhankelijke rechter, zoals die uitgebreid geregeld is in de Algemene wet bestuursrecht. Een andere eis is de ‘onschuldpresumptie’: het ‘vermoeden van onschuld’ oftewel het uitgangspunt dat iedereen onschuldig is totdat het tegendeel bewezen is. Eenieder aan wie een bestuurlijke boete zou kunnen worden opgelegd, heeft het recht om te zwijgen, omdat niemand wordt geacht mee te werken aan zijn of haar eigen veroordeling. Verder heeft iedere verdachte recht op verdediging en zal de rechter (volledig!) toetsen of de opgelegde bestuurlijke boete evenredig is. Ten slotte geldt het verbod om iemand voor hetzelfde feit twee keer te bestraffen (‘ne bis in idem’): het bestuursorgaan kan een bestuurlijke boete dus niet tweemaal voor dezelfde (HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434) overtreding opleggen (artikel 5:43 en artikel 5:44 Awb). De criteria waarmee te bepalen is wat ‘dezelfde overtreding’ is, luiden als volgt (HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102):
Juridische aard van de feiten:
Beschermen de verschillende delictsomschrijvingen hetzelfde?
Strafmaxima, bezien vanuit aard van het verwijt en kwalificatie als misdrijf
Gedraging van de verdachte: verschillen tussen de gedragingen wat betreft:
Aard en strekking van de gedragingen
Tijd, plaats en omstandigheden van de gedragingen
Bijzonder aan de bestuurlijke boete is, dat in het kader van een beroepsprocedure de bestuursrechter verplicht is om zelf in de zaak te voorzien (artikel 8:72a Awb). Hij moet dus zelf een nieuwe boete vaststellen. Een opdracht van de bestuursrechter aan het bestuursorgaan is niet voldoende (ABRS 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:720).
