Conclusie

Conclusie inzake:

[Eiser]

TEGEN

GEMEENTE HELLENDOORN

1. Feiten en procesverloop

1.1. Bij vonnis van 21 maart 2007 heeft de Rechtbank Almelo (hierna: de Rechtbank) ten name en ten behoeve van de gemeente Hellendoorn (hierna: de verweerster ) vervroegd de onteigening uitgesproken van twee percelen, kadastraal bekend gemeente Hellendoorn, sectie [E], nrs. [001 en 002].

1.2. De percelen waren eigendom van Intrimentum BV en O.M.A.R. Ontwikkelingsmaatschappij BV; zij werden op basis van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd verhuurd aan [eiser] (hierna: de eiser), die het onteigende exploiteerde als grand café/eetcafé met terras onder de naam "[A]"

1.3. De Rechtbank heeft de schadeloosstelling voor Intrimentum BV en O.M.A.R. Ontwikkelingsmaatschappij BV bepaald op € 1.325.000, te vermeerderen met BTW. De eiser is opgeroepen bij exploot maar heeft zich in de procedure niet willen voegen. Wel heeft hij schriftelijk te kennen gegeven het aanbod tot schadevergoeding van verweerster ad € 105.000 niet te aanvaarden. De Rechtbank heeft eisers voorschot op de schadeloosstelling conform het aanbod van de verweerster bepaald op € 105.000 en voorts een deskundige benoemd tot advies omtrent de definitieve schadeloosstelling.

1.4. De verweerster heeft als schadeloosstelling uiteindelijk € 197.000 aangeboden. Ook dit aanbod is door de eiser niet aanvaard.

1.5. Bij incidentele conclusie tot tussenkomst heeft de eiser vervolgens verzocht hem toe te laten als tussenkomende partij in het geding tussen de verweerster en Intrimentum BV en O.M.A.R. Ontwikkelingsmaatschappij BV. Bij vonnis van 13 juni 2007 heeft de Rechtbank de eiser aldus toegelaten.

1.7. De Rechtbank heeft voorts rente toegekend over het bedrag van de schadeloosstelling minus het reeds betaalde voorschot (€ 280.112,50 minus € 105.000), in totaal derhalve over € 175.112,50, vanaf de datum van inschrijving in de openbare registers van het vonnis (21 maart 2007) tot aan de dag der algehele voldoening.

1.8. Ten slotte heeft de Rechtbank de verweerster veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van de eiser ad € 46.701,53, bestaande uit partijdeskundigenkosten (€ 17.640 incl. BTW), kosten juridische bijstand en kantoorkosten (€ 20.542,44, eerstgenoemde kosten incl. BTW), griffierecht (€ 1.120) en kosten van de door de Rechtbank benoemde deskundige (€ 7.399,09).

2. Geschil voor de Rechtbank en oordeel van de Rechtbank

2.1. Het geschil tussen de verweerster en de eiser als interveniënt in de procedure tussen de eigenaren en de verweerster betrof de hoogte van de aan de eiser toe te kennen schadeloosstelling, met name de daarbij in acht te nemen schadefactoren.

8. De gemeente stemt in met de bevindingen en het advies van de deskundige zoals neergelegd in diens definitieve rapport, waarbij zij heeft opgemerkt dat voor het onderhavige pand nooit een parkeerbijdrage is betaald. Bij akte na pleidooi heeft de gemeente betoogd in te kunnen stemmen met de nota van de deskundige. Ook kan zij instemmen met de kosten van de raadsvrouwe van [eiser] en van de deskundige [betrokkene 2], echter zonder omzetbelasting nu deze belasting niet op [eiser] als ondernemer zou drukken. De gemeente kan zich niet verenigen met de tijdsbesteding ad 215,5 uur door de door [eiser] inschakelde partijdeskundige [betrokkene 1] en de gemeente acht een vergoeding van maximaal 80 uur redelijk. Voor de eventuele belastingschade zou de SAOZ te Rotterdam als bindend adviseur kunnen worden aangezocht, dan wel dient deze door de rechtbank te worden vastgesteld.

9. Gedaagden hebben tegen het rapport van de deskundige een viertal bezwaren naar voren gebracht. Dat betreft de volgende posten: de goodwill, de omzet speelautomaten, de stagnatieschade en de inkomenschade biljartvereniging. Bij akte na pleidooi heeft [eiser] zich nader over de kosten van de deskundigen uitgelaten en heeft zij gesteld zich te kunnen vinden in het voorstel van de gemeente over de belastingschade.

10. De rechtbank zal bij de vaststelling van de schadeloosstelling uitgaan van het gegeven dat [eiser] als gevolg van de onteigening zijn bedrijf zal verplaatsen om dat elders voort te zetten. De nieuwe huurprijs wordt geacht vergelijkbaar te zijn met de huidige huurprijs. Aan [B] is inmiddels een zoekopdracht gegeven naar een vervangende vergelijkbare onderneming.

11. De rechtbank overweegt dat bij de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling uitgangspunt is dat de positie van [eiser] wat betreft de bedrijfsexploitatie er in financiële zin niet op voor- of achteruit mag gaan. Ter zitting is daarover een nadere uiteenzetting door de deskundige gegeven en ook door de door [eiser] voorgebrachte assistent makelaar [betrokkene 3] zijdens [B] en de partijdeskundige [betrokkene 1].

12. Volgens de deskundige was het financiële resultaat van de onderneming van [eiser] zodanig dat er over 2004, 2005, 2006 geen sprake is geweest van overwinst, uitgaande van de door de fiscus gehanteerde (gecorrigeerde) cijfers, de personele bezetting en de arbeidsinzet van de ondernemer. Aldus was volgens de deskundige geen sprake van goodwill. [eiser] heeft dit bestreden en daar tegen aangevoerd dat gekeken moet worden naar hetgeen een redelijk handelend koper voor de goodwill zou betalen, de onteigening weggedacht, waarvoor de winstverwachting ten tijde van de verkoop en de mogelijkheden om wist te behalen van belang zijn. [eiser] wijst op de netto-winst over 2006 en de positieve financiële ontwikkeling, de lening en de bonus van Heineken, de maatstaf voor de beloning van de vennoot en het personeelsbestand.

13. De rechtbank is van oordeel dat de vaststelling van de schadeloosstelling bemoeilijkt wordt door het feit dat zijdens [eiser] wisselende cijfers en feiten gepresenteerd worden, bijvoorbeeld ten aanzien van de bedrijfsresultaten, de correcties daarop en de inzet van [eiser] en andere personeelsleden. De deskundige heeft daarover tijdens het pleidooi een uiteenzetting gegeven (zie notie ten behoeve van het pleidooi). De rechter-commissaris en de deskundige heeft [eiser] er ter gelegenheid van de decente in april 2007 op gewezen dat hij ten behoeve van het deskundigenonderzoek de juiste (financiële) gegevens dient te verschaffen. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om thans uit te gaan van hetgeen de deskundige heeft opgemerkt over de bedrijfsresultaten over 2004, 2005 en 2006 en de correctie daarop in verband met het overmatige aantal uren van de vennoten dan wel extra personeelskosten indien alleen [betrokkene 4] de feitelijke ondernemer zou zijn, de bijzondere bate wegens kwijtschelding van de schuld aan Heineken en zijn visie op de zogenaamde "bonus", waarvan de deskundige heeft gesteld dat het in werkelijkheid gaat om aflossingen. De deskundige heeft zijn oordeel over de goodwill mede gebaseerd op de richtlijnen van het Bedrijfschap Horeca en Catering en het gegeven dat goodwill met name wordt betaald in een situatie van overwinst en of een bedrijf zich onderscheidt door een goede naam, product of locatie. De rechtbank onderschrijft dat oordeel van de deskundige en maakt het tot de hare. De rechtbank is er alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, waaronder het onteigende object, de wijze van exploitatie en de bedrijfsresultaten, niet van overtuigd dat - de onteigening weggedacht - een redelijk handelend ondernemer [eiser] een bedrag wegens goodwill zou hebben betaald. Wellicht dat de toekomstige ontwikkelingen tot een ander oordeel zouden hebben geleid, maar bepalend is de situatie op datum van het inschrijven van het onteigeningsvonnis. De rechtbank is van oordeel dat de aanspraak van [eiser] op goodwill op dat moment nog geen voor de onteigening relevante waarde had. Het feit dat [eiser] bij de overname in 2003 zélf €100.000,- wegens goodwill heeft betaald maakt dat oordeel niet anders. De conclusie is dat de deskundige de aanspraak op vergoeding van goodwill terecht bij de vaststelling van de schade buiten beschouwing heeft gelaten.

14. Het tweede punt dat [eiser] naar voren heeft gebracht ziet op de schade wegens het wegvallen van de omzet uit speelautomaten. Er moet volgens [eiser] mee worden gerekend dat hij er niet in slaagt een nieuw horecabedrijf aan te kopen waar speelautomaten mogen worden gehouden. [eiser] heeft ter onderbouwing van de omzet overzichten van de speelautomatenexploitant in het geding gebracht en een accountantsverklaring. Uitgaande van de gemiddelde omzet uit de speelautomaten uit de jaren 2004, 2005 en 2006 en het feit dat voor de plaatsing van speelautomaten "plaatsingsgeld" wordt betaald c.q. een bonusuitkering wordt uitbetaald, zou een inkomensschade van gemiddeld € 35.988,- worden geleden. De gemeente heeft zich gerefereerd aan het oordeel, van de deskundige waarbij zij heeft gewezen op een toekomstig sterk gewijzigd financieel stelsel als gevolg waarvan de netto-winst zal dalen.

15. De rechtbank overweegt hierover als volgt. De deskundige is na de reactie zijdens [eiser] op zijn conceptrapport uitgegaan van de in zijn ogen gerede kans dat [eiser] een bestaand bedrijf weet te verwerven waar speelautomaten aanwezig zijn. Ter zitting heeft de deskundige verklaard dat hij dat risico bij deze schadepost heeft betrokken en dat mede om die reden de omzetschade door het wegvallen van speelautomaten ex aequo et bono is vastgesteld op € 35.000,-. Ter zitting heeft de deskundige opgemerkt dat [eiser] inmiddels met stukken heeft aangetoond dat zijn inkomsten hoger waren, waarbij de deskundige heeft vastgesteld dat de inkomensschade is verdubbeld tot een bedrag van € 70.000,-, welk oordeel de rechtbank overneemt. De rechtbank zal geen rekening houden met de door de gemeente gestelde wijziging van het financiële stelsel nu dat teveel afhangt van onzekere toekomstige factoren en ontwikkelingen die op de peildatum onvoldoende concreet zijn.

16. Partijen verschillen voorts van mening over de stagnatie- en aanloopschade. De deskundige heeft deze ex aequo et bono vastgesteld op € 75.000,-. Daarbij merkt de deskundige op dat [eiser] binnen een halfjaar een vervangende locatie zal kunnen vinden en dat een deel van het personeel niet via de boeken betaald werd, blijkens de rapporten van de belastingdienst, waarbij het om financiële redenen voor de hand ligt vaste werknemers een ontslagvergoeding te betalen in plaats van hen aan te houden. [eiser] heeft aangevoerd dat het vinden van een vervangende locatie niet eenvoudig is en dat het aanbod in de regio [...] beperkt is. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat de door de deskundige genoemde vervangende uitspanning te [plaats] niet als een vergelijkbare locatie kan worden aangemerkt. De rechtbank neemt wel de brief van [B] d.d. 17 april 2007 tot uitgangspunt over de aankoopopdracht voor een vergelijkbaar horecabedrijf tegen een reële overnameprijs tot maximaal € 200.000,-. Daarin staat vermeld: "Gezien de regio, het huidige aanbod op de markt, de specifieke zoekopdracht en het investeringsniveau moet u er vanuit gaan dat wij daarvoor zeker de gemiddelde zoektermijn van een jaar nodig zullen hebben. Houdt er tevens rekening mee dat een overname ook nog tijd kost, het traject van bezichtiging, informatie verzamelen, onderhandelen, financieringsaanvraag, vergunningenaanvraag neemt gemiddeld drie maanden in beslag indien alles vlot verloopt en er inzicht is in alle relevante gegevens." De deskundige [betrokkene 1] heeft in zijn notitie van 21 november 2007 de stagnatie- en aanloopschade gesteld op € 92.625,42 uitgaande van een wachtperiode van 15 tot 21 maanden en een gemiddeld bedrijfsresultaat over de periode 2004 tot en met 2009 van € 73.798,-. De rechtbank is van oordeel dat de periode 2007 tot en met 2009 niet bij de berekening betrokken dient te worden. In de omstandigheden dat de door de deskundige in zijn rapport berekende netto-winst gemiddeld afgerond € 47.100,- per jaar bedraagt en dat [eiser] enerzijds langer dan de deskundige heeft voorzien, zal moeten wachten op een passend horecabedrijf, doch anderzijds niet al te voortvarend, maar pas in april 2007 de opdracht heeft gegeven voor het zoeken van vervangend horecabedrijf, ziet de rechtbank aanleiding de aanloop- en stagnatieschade ex aequo et bono te stellen op € 75.000,-.

17. [Eiser] heeft betoogd dat ook de begrote accountantskosten dienen te worden bijgesteld. Met de deskundige is de rechtbank van oordeel dat er geen termen aanwezig zijn om de meerkosten aan te merken als onteigeningsgevolg nu de rechtbank aannemelijk acht dat deze kosten het gevolg zijn van het niet op orde zijn van de boekhouding. Met voormelde aanloop- en stagnatieschade komt de bijkomende schade uit op € 7.000,- makelaarscourtage, € 6.000,- advertentiekosten en drukwerk, € 2.500,- accountantskosten, is in totaal € 90.500,-.

18. Over de schade wegens omzetderving vertrek biljartverenigingen overweegt de rechtbank als volgt. Daargelaten de vraag of het hier gaat om onteigeningsgevolg en/of de eliminatieregel dient te worden toegepast, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij daadwerkelijk de gestelde € 14.400,- omzetderving heeft geleden. In de nota aan de deskundige wordt gesteld dat de plaatselijke biljartvereniging jarenlang de biljartgelegenheid drie maal per week heeft bezocht, hetgeen in één biljartseizoen gedurende acht maanden voor een netto-omzet van € 1.800,- per week, in totaal € 14.400,- zou zorgen. Tijdens het pleidooi is over twee verenigingen gesproken. De overgelegde schriftelijke verklaring is merkwaardig genoeg ook door de bedrijfsleider [betrokkene 4] ondertekend. Daarin staat dat twee biljartverenigingen in het jaar 2005/2006 onderdak in de lokaliteit van [eiser] zouden hebben gehad, die kennelijk voor dezelfde omzet hebben gezorgd. Een onderbouwing van die omzet ontbreekt en blijkt niet uit voormelde schriftelijke verklaring, noch uit de boekhouding. Immers heeft de partijdeskundige [betrokkene 1] in zijn notitie opmerkt dat voor de berekening van het jaarlijkse bedrijfsresultaat dit bedrag in de boekhouding van 2006 nog dient te worden bijgeboekt. De rechtbank acht het voorts niet onaannemelijk dat de beschikbare ruimte door anderen is gebruikt na vertrek van de vereniging(en), temeer nu de deskundige heeft geconstateerd dat de cijfers over 2006 - dus na vertrek van de vereniging(en) - beter zijn dan in 2005. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiser] deze schadepost onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en onderbouwd en zal deze daarom aanstonds afwijzen.

19. (...)

21. Met betrekking tot de kosten overweegt de rechtbank dat, nu de schadeloosstelling die in het hierboven staande is weergegeven, uiteindelijk hoger is dan het bedrag dat de gemeente aan [eiser] heeft aangeboden, de gemeente ingevolge het bepaalde in artikel 50 van de Onteigeningswet veroordeeld wordt tot betaling van de kosten van het geding. De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen het aantal uren dat door de partijdeskundige [betrokkene 1] in rekening is gebracht. De rechtbank is van oordeel dat het aantal uren, gelet op deze zaak en vergelijkbare onteigeningszaken, wellicht verklaarbaar is volgens het relaas van [betrokkene 1], maar niet als redelijk kan worden beschouwd en het komt de rechtbank voor dat, zoals de deskundige zelf ook uiteengezet heeft, een groot aantal uren is veroorzaakt door het feit dat [eiser] de zaken administratief en boekhoudkundig op z'n minst genomen niet goed op orde had (naar de belastingdienst heeft vastgesteld), evenals de feiten. De kosten daarvan dienen voor rekening van [eiser] te blijven. Dat laatste geldt ook voor de nota van [C] ad € 600,- aangezien werkzaamheden voor het samenstellen van een accountantsverklaring jaar 2006 behoren tot de normale bedrijfskosten en geen onteigeningsgevolg zijn. De rechtbank zal toewijzen een bedrag ad € 20.542,44 wegens kosten rechtsbijstand, € 15.000,- inclusief BTW wegens kosten partijdeskundige en € 2.640,- wegens kosten [betrokkene 2], derhalve in totaal € 38.182,44. Indien [eiser] de omzetbelasting in verrekening kan brengen, zal de gemeente deze bedragen exclusief BTW mogen voldoen. Het honorarium van de door de rechtbank benoemde deskundige bedraagt € 7.399,09 inclusief BTW."

3. Het geschil in cassatie

3.1. [Eiser] heeft zich van beroep in cassatie voorzien. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten op uw zitting van 30 januari 2009. Zij hebben elkaar schriftelijk van re- en dupliek gediend op uw zitting van 13 februari 2009.

3.3. De verweerster heeft alle middelonderdelen weersproken.

4. Beoordeling van het middel

4.3. Het middelonderdeel specificeert niet in welk opzicht de Rechtbank deze maatstaf zou hebben miskend. Het mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. Het geeft evenmin aan in welk opzicht, laat staan tot welk bedrag de beweerdelijke miskenning tot onjuiste uitkomsten zou hebben geleid. Het is daarom mijns inziens ook te vaag. Ten overvloede merk ik op dat de Rechtbank als uitgangspunt neemt dat de eiser 'er in financiële zin niet op vooruit of achteruit mag gaan,' hetgeen geheel strookt met uw vaste jurisprudentie. De toevoeging 'voor wat betreft de bedrijfsexploitatie' kan ook met veel verbeeldingskracht niet als beperking of miskenning van die jurisprudentie opgevat worden, nu eisers zaak uitsluitend bedrijfsexploitatie betreft: de kosten en winstderving doordat zijn bedrijfsexploitatie in het door hem gehuurde onteigende beëindigd moet worden en elders in een eveneens gehuurd pand hervat moet worden met daartussen een periode van noodgedwongen stilliggen van die exploitatie.

4.5. Het tweede middelonderdeel heeft twee subonderdelen en bevat hoofdzakelijk een herhaling van eisers feitelijke betoog bij de Rechtbank, zodat er in cassatie niet zoveel mee te beginnen valt. Het protesteert er in de eerste plaats tegen dat de Rechtbank in het (laat) presenteren van wisselende cijfers en feiten door de eiser aanleiding zou hebben gezien om de rechtbankdeskundige te volgen bij de vraag of eisers bedrijf kon bogen op een overwinstverwachting (een winstcapaciteit boven een normaal vermogens- en arbeidsrendement) ten tijde van de onteigening. De eiser meent dat de Rechtbank voorbij is gegaan aan zijn stellingen omdat 'hij zijn beurt voorbij heeft laten gaan'. Daarmee heeft de Rechtbank zijns inziens miskend dat de onteigeningsrechter zo nodig van ambtswege de schade(loosstelling) moet vaststellen en in voorkomend geval zelf onderzoek moet doen.

4.6. Het middelonderdeel verwijst naar een arrest over een geval waarin de Rechtbank bij gebrek aan gegevens géén schadeloosstelling meende te kunnen bepalen, hetgeen volgens u in strijd was met de plicht van de Rechtbank om desnoods van ambtswege de schade te bepalen. In eisers geval daarentegen heeft de Rechtbank wel degelijk een schadeloosstelling bepaald, zij het kennelijk naar de zin van de eiser een te lage, zodat dat arrest in casu niet ter zake doet. Het middel berust mijns inziens voorts op verkeerde lezing van de bestreden r.o. 13. De Rechtbank is niet voorbij gegaan aan eisers stellingen, maar heeft haar keuze uit en waardering van de haar gepresenteerde cijfers en feitelijke stellingen geëxpliciteerd. Zij heeft mijns inziens voorbeeldig uiteengezet dat en waarom zij meer waarde c.q. geloof hechtte aan het deskundigenoordeel en aan bepaalde richtlijnen van het Bedrijfschap Horeca en Catering waarop de deskundige zich mede baseerde dan aan de wisselende feiten en cijfers over de exploitatie en de bedrijfsvoering die de eiser zelf produceerde. Het daarop gebaseerde oordeel is feitelijk en geenszins onbegrijpelijk, mede gezien de omstandigheden dat (onder meer) (i) de eiser (ook in zijn schriftelijke toelichting: punt 15) van het onjuiste standpunt uit lijkt te gaan dat bij de berekening van mogelijke overwinst niet de integrale kosten van arbeid in aanmerking hoeven te worden genomen (de eiser meent kennelijk - onder meer - dat de kosten van de uren van meewerkende echtgenoten verwaarloosd kunnen worden, maar een redelijk handelende koper zal er niet van uit gaan dat eisers echtgenote gratis zal blijven doorwerken in het door haar man inmiddels aan een ander verkochte bedrijf); (ii) de eiser (ook in zijn schriftelijke toelichting) weinig consistent aandoende standpunten inneemt (als het om de (potentiële) opbrengst gaat, wordt benadrukt hoe hoog het aantal zitplaatsen op het terras is (140) en hoeveel omzet er gemaakt zou kunnen worden, maar als het om kosten gaat, wordt benadrukt dat het bedrijf de openingstijden drastisch beperkt heeft, dat er een eenvoudige kaart vigeerde (geen kok) en dat er eigenlijk nooit meer dan twee man werkte (waardoor de vraag rijst hoe en wanneer en waarmee die 140 zitplaatsen op het terras dan zoveel omzet zouden genereren), en (iii) het middel niet bestrijdt dat blijkens rapportage van de belastingdienst niet alle werknemers via de boeken werden betaald (zie r.o. 16 vonnis), waardoor onduidelijk kan zijn in hoeverre eisers (loon)administratie een betrouwbare basis is voor de bepaling van de volledige en bij fiscaal correcte exploitatie in aanmerking te nemen arbeidskosten.

4.7. De Rechtbank heeft dus niet geoordeeld dat de eiser zijn beurt voorbij zou hebben laten gaan. De eiser heeft alleen ter zake van zijn financiële en bedrijfskundige rapportage alsmede zijn goodwill-concept en -berekening bij de feitenrechter een niet helemaal transparante en consistente indruk gemaakt, terwijl de bevindingen van de deskundige kennelijk op de Rechtbank een solider indruk maakten.

4.8. Het middelonderdeel maakt overigens niet concreet waarom de Rechtbank op basis van de haar gepresenteerde cijfers en feiten de door haar gemaakte keuze niet kon maken (waarom er geen andere conclusie mogelijk zou zijn dan dat zijn cijfers en feitenpresentatie beter zouden zijn dan die van de deskundige).

4.9. De eiser betoogt voorts dat de Rechtbank ten onrechte voor de bepaling van eventuele goodwill geen rekening heeft gehouden met de winstverwachting van de onderneming in de nabije toekomst.

In onze zaak stelt de eiser echter niet dat er in 2007 (dus na vijf jaar) nog niet afgeschreven, door hem in 2002 gekochte goodwill op zijn balans stond; het gaat hem om gestelde eigen (door zijn eigen exploitatie opgebouwde en dus niet-geactiveerde) goodwill. Die heeft de Rechtbank echter niet aanwezig geoordeeld, afgaande op de deskundigenbevindingen, waarop de Rechtbank mocht afgaan.

4.19. Ik meen dat uit niets blijkt dat de Rechtbank van een verkeerd goodwill-concept is uitgegaan. Zij heeft goodwill opgevat, zoals het hoort, als een vermogen tot renderen boven een normaal arbeids- en kapitaalrendement; van een (gekapitaliseerde) overwinstverwachting. Zij heeft dat vermogen/die verwachting echter niet objectiveerbaar aanwezig geacht.

4.21. Het derde middelonderdeel bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat 'gerede kans' bestaat dat de eiser ook op een nieuwe locatie zijn twee speelautomaten kan plaatsen. Ook dit onderdeel is vooral een herhaling van eisers betoog in feitelijke instantie en heeft dus in cassatie maar beperkte kansen. De eiser wijst op een 'algemene tendens' bij de overheid om de mogelijkheden tot plaatsing van speelautomaten in horecabedrijven te beperken. Hij wijst er voorts op dat de Rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de rapportage van de door haar benoemde deskundige, wiens rapportage op dit punt echter niet lijkt te steunen op iets anders dan zijn deskundigheid. Die rapportage vermeldt bovendien juist dat veel gemeenten het beleid voeren speelautomaten in horecalocaties zo veel mogelijk te beperken en dat het niet onwaarschijnlijk is dat dit beleid ook bestaande horecagelegenheden zoals die van eiser zou kunnen treffen. Dat niettemin een gerede kans aanwezig wordt geacht dat op een nieuwe locatie opnieuw twee speelautomaten geplaatst kunnen worden, vraagt alsdan onderbouwing; aldus de eiser.

4.22. Dit betoog ontgaat mij. Aan de eiser is juist wél een vergoeding toegekend voor te verwachten inkomensschade als gevolg van gemeentelijk ontmoedigingsbeleid. De deskundige heeft ter zitting verklaard (r.o. 15) dat, hoewel zijns inziens een 'gerede kans' op herplaatsing bestaat, rekening gehouden moet worden met het risico van plaatsingsbeperking en dat daarom omzet- en dus inkomensschade in aanmerking moet worden nemen. De Rechtbank heeft die opvatting gevolgd. De eiser onderschrijft bovendien kennelijk (schriftelijke toelichting, blz. 3, punt 8) de opvatting van de deskundige dat het gemeentelijke ontmoedigingsbeleid ook bestaande horeca-gelegenheden kan treffen, waaronder ook "[A]" op de locatie vóór onteigening (schriftelijke toelichting, punt 61). Eventueel gemeentelijk ontmoedigingsbeleid lijkt dus niet relevant omdat het de eiser evenzeer op zijn oude als op zijn nieuwe locatie zou kunnen treffen, hetgeen de vraag zou kunnen doen rijzen of wel aanleiding bestond voor inkomensschadevergoeding. Hoe dan ook kan de eiser mijns inziens niet met vrucht klagen over de omstandigheid dat de Rechtbank met beide kansen rekening heeft gehouden, dus in aanmerking heeft genomen zowel de gerede kans dat wél herplaatst zou kunnen worden als de gerede kans dat niet herplaatst zou kunnen worden. Het gaat mijns inziens alleen nog maar om de vragen of de ontmoedigingskans op een nieuw locatie groter zou zijn dan op de oude (die vraag is door de deskundige en de Rechtbank bevestigend beantwoord) en hoeveel groter die kans op de nieuwe locatie is dan op de oude, dus op welk bedrag de veronderstelde inkomensschade geschat moet worden. Op die laatste vraag ziet het tweede subonderdeel van dit middelonderdeel: de eiser vindt het niet begrijpelijk dat de Rechtbank het bedrag van de mogelijk te lijden inkomensschade op € 70.000 bepaalde.

4.23. De door de Rechtbank benoemde deskundige schatte een inkomensschade door speelautomatenomzetverlies ad € 35.000, aanvankelijk veronderstellende dat de netto-omzet (ik neem aan dat bedoeld is de winst) bij helfte moest worden verdeeld tussen de eiser en de eigenaar van de speelautomaten. Dit bleek later een onjuist uitgangspunt (die verdeling had reeds plaatsgevonden), zodat de aan de eiser toekomende omzet (ik neem aan winst) verdubbeld moest worden. Beide partijen hebben dit onderkend(9) en de Rechtbank heeft er rekening mee gehouden door het door de deskundige geschatte bedrag aan inkomensschade te verdubbelen van € 35.000 tot € 70.000. Op dit punt kan de eiser het vonnis dus bezwaarlijk 'onbegrijpelijk' vinden.

4.24. De eiser rekent het door de deskundige en de Rechtbank geschatte bedrag terug naar een kapitalisatiefactor (3,73), die echter niet gebruikt is, noch door de deskundige, noch door de Rechtbank. De deskundige heeft de omzetschade juist in redelijkheid en billijkheid geschat omdat hij de toekomstige omzetrisico's van het mogelijke toekomstige gemeentelijke ontmoedigingsbeleid niet objectief bepaalbaar achtte (blz. 10-12 van het deskundigenrapport). Ik merk opnieuw op dat de eiser blijkens de op dit punt niet bestreden deskundigenrapportage ook op de oude locatie door ontmoedigingsbeleid getroffen had kunnen worden. Deze schadeloosstelling lijkt dus niet te laag.

er geenszins aan in de weg staat dat aangesloten wordt bij art. 6:97 BW (schade wordt geschat als zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld).

4.27. Het vierde middelonderdeel betoogt dat de Rechtbank bij de bepaling van de stagnatieschade ten onrechte is uitgegaan van de winst over de jaren 2004-2006; volgens de eiser moeten ook de verwachte winsten over de jaren 2007-2009 in de beschouwing betrokken worden, nu hij juist in deze jaren (althans tot 2008) stagnatie- en aanloopschade zal lijden.

4.29. De rapporten van de deskundigen lopen op dit punt uiteen. De deskundige van eisers zijde gaat uit van een gemiddeld bedrijfsresultaat over de periode van 2004 tot en met 2009 van € 73.798 en van een lange stagnatieperiode.(10) De Rechtbankdeskundige gaat uit van een gemiddelde gerealiseerde nettowinst over de jaren 2004 tot en met 2006 van € 47.100 en van een korte stagnatieperiode.(11) Geen van beide rapporten motiveert de keuze van de gebruikte referentieperiode. Voorts valt op dat ook de jaarwinstbedragen over de overlappende periode (2004-2006) uiteen lopen. De Rechtbank heeft enerzijds rekening gehouden met het verschil tussen de rapportages voor wat betreft de duur van de stagnatie van de exploitatie (de Rechtbank is blijkens r.o. 16 van een langere stagnatieperiode uitgegaan dan zijn deskundige schatte), maar heeft voor wat betreft de referentieperiode en de gemiddelde jaarwinst kennelijk aangesloten bij het rapport van de Rechtbankdeskundige: zij neemt tot uitgangspunt de periode 2004-2006 en een netto-winstgemiddelde ad € 47.100. Die keuze wordt echter niet gemotiveerd, hetgeen mijns inziens een vormverzuim oplevert.

4.30. Voorts klaagt de eiser dat de Rechtbank in voor hem negatieve zin rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat hij 'niet al te voortvarend' zou zijn gaan zoeken naar vervangende bedrijfsruimte. Volgens de eiser is de aanstaande onteigende niet gehouden voorafgaand aan de onteigening schadebeperkende maatregelen te nemen. De verweerster meent dat - voor zover de Rechtbank inderdaad in negatieve zin rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de eiser pas na de onteigening een zoekopdracht heeft gegeven aan een makelaar - de Rechtbank kennelijk bijzondere omstandigheden aanwezig achtte die ertoe noopten dat eiser al eerder schadebeperkende maatregelen moest nemen. Die bijzondere omstandigheid acht verweerster gelegen in het feit dat het om de verplaatsing van een horecabedrijf gaat waarvan bekend was dat zij geruime tijd in beslag zou nemen.

4.32. Uw rechtspraak(12) wijst uit dat de onteigende in het algemeen geen schadebeperkende maatregelen hoeft te nemen voordat het vonnis houdende de vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers. Dat wordt niet anders doordat de aanstaande onteigende al een aantal jaren bekend is met het voornemen tot onteigening.

4.33. De Rechtbank had dus moeten motiveren waarom zij een (andere) bijzondere omstandigheid aannam die kan rechtvaardigen dat zij de stagnatieschade kennelijk deels voor rekening van de eiser heeft gelaten.

Kennelijk heeft de Rechtbank de makelaar (2.640) en de partijdeskundige (15.000) bij elkaar opgeteld en beide bedragen bepaald includerende de BTW. Ook de kosten van juridische bijstand zijn door de Rechtbank bepaald includerende de BTW.

4.36. De eiser meent dat de door de Rechtbank genoemde bedragen vermeerderd met BTW moeten worden vergoed. De verweerster meent dat sprake is van een kennelijke vergissing van de Rechtbank en stelt in haar schriftelijke toelichting(14) dat zij het door de Rechtbank toegekende bedrag voor rechtsbijstand ad € 20.542,44 reeds heeft vermeerderd met BTW en dus € 24.445,50 aan de eiser heeft betaald, waardoor volgens haar de eiser bij dit middel in zoverre geen belang meer heeft. De eiser ontkent bij repliek echter dat zij meer dan € 20.542,44 heeft ontvangen.(15) De verweerster dupliceert dat aan de eiser twee correctie-betalingen zijn gedaan, te weten € 3.279,89 voor de BTW over de post juridische bijstand en € 421,51 voor de BTW over de post partijdeskundige. Deze beide BTW-bedragen stroken tot op de decimaal met het uitgangspunt dat de vergoedingsbedragen voor juridische bijstand en makelaar inclusief BTW luiden: 19/119e van € 20.542,44 is exact € 3.279,89; en 19/119e van € 2.640 is exact € 421,51. Onbegrijpelijk is dan echter dat de verweerster die twee BTW-bedragen nog nabetaald heeft aan de eiser, nu zij immers reeds vervat waren in de betalingen van de kostenveroordelingen ad € 20.542,44 en € 2.640. Hieruit spreekt eerder een kennelijke vergissing van de verweerster dan van de Rechtbank.

4.37. Ik meen dat het vonnis, met name het dictum, geen andere conclusie toelaat dan dat de Rechtbank alle drie de litigieuze posten (advocaat, makelaar, deskundige) bepaald heeft inclusief omzetbelasting maar de verweerster ontslagen heeft van verplichting tot vergoeding van de omzetbelasting voor zover die door de eiser in mindering zou blijken te kunnen worden gebracht op zijn aangifte omzetbelasting. Nu de partijen het er kennelijk over eens zijn dat de eiser de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet als inkoop-BTW in mindering kan brengen op de door hem als ondernemer aan de fiscus te betalen omzetbelasting, is met de betaling van de in het dictum onder a en b vermelde bedragen mijns inziens in beginsel de kous af: ook de BTW is vergoed. Als de gemeente de twee door haar genoemde nabetalingen heeft gedaan, heeft zij de door de Rechtbank bepaalde BTW over de advocaatkosten en de makelaarskosten in feite twee keer vergoed. Daarover kan de eiser mijns inziens niet met vrucht klagen.

4.38. Onbegrijpelijk blijven echter twee punten: (i) de belanghebbende vroeg als vergoeding van kosten voor rechtsbijstand € 19.185,64 exclusief BTW en kreeg toegewezen € 20.542,44 inclusief BTW. Het verschil ad € 1.356,80 tussen die twee bedragen is echter niet gelijk aan de BTW ad 19% over € 19.185,64 (maar is gelijk aan het niet thuis te brengen percentage van afgerond 7,1% over € 19.185,64); (ii) de belanghebbende vroeg als vergoeding voor makelaarskosten € 2.640 exclusief BTW en kreeg toegewezen € 2.640 inclusief BTW. Zonder motivering - die ontbreekt - zijn beide bedragen niet te begrijpen. Ik acht wél begrijpelijk de bepaling van de vergoedbare kosten van eisers partijdeskundige op € 15.000 inclusief BTW. Dat bedrag is immers in afwijking van eisers aanspraak door de Rechtbank ex aequo et bono geschat na eliminatie van de geschatte uren van de partijdeskundige die toerekenbaar werden geacht aan de niet-geordende staat van eisers boekhouding. Een dergelijke schatting kan de Rechtbank legitiem naar keuze inclusief of exclusief BTW doen.

4.39. Gezien de resterende schimmigheid omtrent de (BTW over de) vergoedingen ter zake van de rechtsbijstandskosten en de makelaarskosten meen ik dat (ook) voor de opheldering daarvan verwezen moet worden.

4.40. De eiser protesteert er voorts tegen dat de Rechtbank geen vergoeding heeft toegekend voor de kosten van de accountant omdat deze zouden zien op werkzaamheden voor een accountantsverklaring die voortvloeien uit de normale bedrijfsuitoefening en geen onteigeningsgevolg zijn. Volgens de eiser kon de Rechtbank niet aldus oordelen omdat de kosten zien op de controle van de inkomsten uit de speelautomaten en dus door de onteigening zijn opgeroepen.

4.41. De declaratie van de accountant behoort tot de gedingstukken;(16) zij vermeldt ter zake van werkzaamheden voor het jaar 2006: "Samenstellen accountantsverklaring [A]". De eiser wijst op de 'Rapportage inzake opgave speelautomatenomzet met betrekking tot de periode 1 januari 2003 tot en met 6 augustus 2007'(17) ten betoge dat het niet om een accountantsverklaring gaat. Deze rapportage is kennelijk - dat wordt althans niet betwist - gefactureerd op de genoemde declaratie. Hoewel het opschrift van die rapportage voor eisers standpunt pleit, vermeldt de rapportage zelf dat (ook) de jaarrekeningen 2005 en 2006 zijn samengesteld, zodat onduidelijk blijft of de gedeclareerde werkzaamheden van de accountant door de onteigening of door de reguliere bedrijfsuitoefening werden opgeroepen. In het licht hiervan en in het licht van de beperkte motiveringsplicht van de Rechtbank op dit punt,(18) acht ik het vonnis op het punt van de accountantskosten niet onbegrijpelijk. Ik meen daarom dat dit subonderdeel faalt.

5. Conclusie

Ik geef u in overweging middelonderdeel iv) en deels middelonderdeel v) gegrond te bevinden, het vonnis in zoverre te vernietigen en - gezien de aanleiding voor de gedeeltelijke gegrondbevinding van het cassatieberoep - de zaak terug te wijzen naar de Rechtbank Almelo.

A-G