1.1In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.n

Zie rov. 2.5 van het arrest van het hof Den Haag van 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:1065, JOR 2014/174 en rov. 2.1-2.11 van het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 27 oktober 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BO2152. Zie ook het vonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam van 3 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL8094, JOR 2010/82 m.nt. R.I.V.F. Bertrams.

Tussen Amstelpark als opdrachtgeefster en Giebros B.V. (hierna: Giebros) als aanneemster is op 30 november 2007 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Giebros diende op grond van de overeenkomst technische installaties te leveren en te plaatsen tegen een aanneemsom van € 1.265.000,- exclusief BTW.

1.2ABN AMRO heeft aan Giebros een lening verstrekt waarmee aan Giebros middelen werden verstrekt om de aan de uitvoering van de opdracht verbonden kosten te kunnen dragen zolang Amstelpark de aanneemsom niet had betaald (voorfinanciering).

1.3Amstelpark diende 90% van de aanneemsom, zijnde € 1.138.500,-, bij oplevering van het werk aan Giebros te betalen. Als zekerheid voor de nakoming van die verplichting heeft Amstelpark door Rabobank op 7 december 2007 een bankgarantie doen stellen waarbij ABN AMRO als begunstigde is aangewezen.

1.4In de desbetreffende bankgarantie staat onder meern

De bankgarantie is overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding.

:

1.5ABN AMRO heeft bij brief van 29 mei 2009 aan Rabobank om betaling onder de bankgarantie verzocht. Rabobank heeft die betaling bij brief van 5 juni 2009 geweigerd. Rabobank heeft zich daarbij, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat de verklaring van Giebros dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen jegens Giebros niet is nagekomen onjuist en in strijd met de waarheid is.

1.6Giebros is op 11 augustus 2009 in staat van faillissement verklaard.

1.7Bij vonnis van 27 oktober 2010 van de rechtbank Dordrecht (hierna: het eerste vonnisn

Dit vonnis heeft bij de rechtbank het rolnummer 82570/HA ZA 09-2605.

), welk vonnis is gewezen tussen Amstelpark en Rabobank als eiseressen en ABN AMRO en Giebros als gedaagden, zijn – voor zover hier van belang – de vorderingen van Amstelpark en Rabobank tegen ABN AMRO die zijn gebaseerd op de stelling dat ABN AMRO de bankgarantie ten onrechte heeft ingeroepen, afgewezen. Bij het eveneens op 27 oktober 2010 gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht (hierna: het tweede vonnis)n

Dit vonnis heeft bij de rechtbank het rolnummer 84747/HA ZA 10-2016.

tussen ABN AMRO als eiseres en Rabobank als gedaagde, is Rabobank veroordeeld uit hoofde van de bankgarantie aan ABN AMRO te betalen.

1.8Rabobank heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld; Amstelpark heeft zich in die procedure gevoegd aan de zijde van Rabobank (hierna: zaak I). Amstelpark heeft tegen het eerste vonnis hoger beroep ingesteld (hierna: zaak II). Beide zaken zijn door het gerechtshof Den Haag gevoegd behandeld in het thans in cassatie bestreden arrest van 23 april 2013. Giebros en haar curator zijn in hoger beroep niet verschenen en spelen in cassatie derhalve geen rol. In zaak I heeft het hof het tweede vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van ABN AMRO afgewezen. In zaak II heeft het hof het eerste vonnis vernietigd voor zover daarbij de vordering van Amstelpark jegens ABN AMRO is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende ABN AMRO veroordeeld om de bankgarantie aan Rabobank te retourneren en voor recht verklaard dat ABN AMRO aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie, te berekenen vanaf de vervaldatum van de bankgarantie tot en met de datum van retournering daarvan en dat die schade dient te worden opgemaakt bij staat.

1.9ABN AMRO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Rabobank en Amstelpark hebben gemotiveerd verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld waartegen ABN AMRO verweer heeft gevoerd. Partijen hebben vervolgens een schriftelijke toelichting gegeven, waarna ABN AMRO heeft gerepliceerd.

2.1Het principale cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Het eerste en het tweede onderdeel vallen uiteen in verschillende subonderdelen. Het derde onderdeel betreft een veegklacht. In de kern genomen betogen de onderdelen dat het hof in het bestreden arrest het abstracte karakter van de bankgarantie en het beginsel van strikte conformiteit heeft miskend dan wel de uitzondering op dat beginsel in het geval dat sprake is van fraude onvoldoende restrictief heeft toegepast.

2.2Bij de bespreking van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Een bankgarantie kan worden omschreven als ‘een zekerheidsfiguur, een garantie die door een derde wordt gegeven en ertoe dient dat de nakoming van de verplichtingen van een partij jegens zijn wederpartij zeker wordt gesteld’.n

Zie E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Recht en Praktijk Financieel Recht FR4, 2009, p. 1; zie ook Roeland F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 4e druk, 2013, p. 15.

De garantie komt in de praktijk meestal tot stand binnen het kader van een driepartijenverhouding. In het onderhavige geval is Amstelpark met Giebros ten behoeve van de overeenkomst van aanneming van werk overeengekomen dat een bankgarantie wordt gesteld. De derde partij, meestal een bank, is degene die de garantie stelt ten behoeve van de begunstigde. De derde partij is tot het stellen van de bankgarantie bereid, omdat zij de opdrachtgever voor de financiële gevolgen van de garantie voldoende kredietwaardig acht. Bij het stellen van de bankgarantie in de meest simpele vorm zou de wederpartij in wiens belang de garantie wordt gesteld, in dit geval Giebros, aangeduid worden als de begunstigde. In dit geval is echter niet Giebros de begunstigde, maar haar kredietverschaffer ABN AMRO.n

Vgl. Bertrams, a.w., p. 93-94, die erop wijst dat deze constructie ‘does not affect or alter the purpose of the guarantee which continues to be providing security in relation to the underlying contract between applicant and creditor, the only difference being that the creditor’s bank, being the designated beneficiary, is entitled to call the guarantee in its own name’ (p. 94).

Er is derhalve sprake van een vierpartijenverhouding: de garantie is gesteld door Rabobank ten behoeve van Giebros in opdracht van Amstelpark, waarbij ABN AMRO de begunstigde is. ABN AMRO wordt in de processtukken ook wel aangeduid als de derde-begunstigde.

2.3De bankgarantie is een rechtsfiguur sui generis, waarvan de inhoud wordt bepaald door overeenkomst, rechtspraak en gewoonte.n

Van Emden en Van Emden, a.w., p. 2; H.J. Pabbruwe, De betekenis van de onafhankelijke bankgarantie, oratie Leiden, 1984, p. 8.

Een bijzondere vorm is de onafhankelijke of abstracte bankgarantie. In dat geval is de bank op grond van de door haar verstrekte bankgarantie gehouden om als eigen verplichting te betalen waartoe zij zich blijkens de tekst van de garantie jegens de begunstigde heeft verplicht. Daarbij wordt geen rekening gehouden met de overeenkomst tussen de opdrachtgever van de bankgarantie en de begunstigde. Meestal blijkt uit de tekst van de garantie duidelijk of sprake is van een abstracte bankgarantie. Een essentieel kenmerk van de abstracte bankgarantie is dat de begunstigde gerechtigd is, binnen de in de tekst van de garantieverklaring omschreven voorwaarden, op eerste verzoek uitbetaling van de bank te verlangen. In deze context wordt ook wel de term ‘afroepgarantie’ of garantie ‘on first demand’ gehanteerd, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de begunstigde door het inroepen van de garantie op eenvoudige wijze betaling kan bewerkstelligen, waarna het op de weg van de opdrachtgever ligt om in discussie te treden over de vraag of de begunstigde wel gerechtigd was tot ontvangst van de betaling (‘eerst betalen, dan praten’).n

Van Emden en Van Emden, a.w., p. 3.

De essentie van de abstracte bankgarantie is derhalve dat geabstraheerd wordt van de onderliggende verhouding tussen opdrachtgever en begunstigde. Toch kan de onderliggende overeenkomst van belang zijn bij de uitleg van de bankgarantie. De Hoge Raad heeft hierover overwogen:

2.4In het handelsverkeer vervult de bankgarantie een belangrijke rol. Een ieder moet daarom blind kunnen varen op de bankgarantie als zekerheidsdocument.n

Zie ook A.R.J. Croiset van Uchelen, De kracht van de bankgarantie (1), TOP 2008, p. 279; C.W.M. Slegers, De Bankgarantie, in: Garanties in de rechtspraktijk, M.M. van Rossum (red.), 2002, p. 144.

Dit is verdisconteerd in ‘het beginsel van strikte conformiteit’ dat door de Hoge Raad als volgt is verwoord:

2.5De bank die de garantie heeft verleend, mag in beginsel erop vertrouwen dat het betalingsverzoek te goeder trouw wordt gedaan door de begunstigde en dat op grond daarvan de betaling kan worden verricht. Een kennelijk bedrieglijk, willekeurig dan wel frauduleus verzoek om uitbetaling onder de bankgarantie van de begunstigde brengt echter mee dat de betaling niet behoeft te worden verricht.n

Van Emden en Van Emden, a.w., p. 43-45; Slegers, a.w., p. 151-157.

Het betreft de situatie dat wel aan alle voorwaarden voor betaling op grond van de bankgarantie is voldaan en derhalve de begunstigde strikt conform de voorwaarden van de garantiebepaling heeft geclaimd, maar desondanks wordt geoordeeld dat de bank niet dient te betalen op grond van fraude van de zijde van de begunstigde.n

Zie over een frauduleus verzoek om uitbetaling onder een bankgarantie ook: Rb. Amsterdam 28 februari 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA7428, JOR 2007/161, Rb. Utrecht 6 februari 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BC3554, JOR 2008/140 en Rb. Amsterdam 3 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL8404, JOR 2010/82, steeds in JOR geannoteerd door R.I.V.F. Bertrams; voorts van dezelfde auteur, De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij internationaal contracteren, in: B. Wessels en T.H.M. van Wechem (red.), Contracteren in de internationale praktijk, 2011, p. 21-23.

In zijn conclusie vóór het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 25 september 1998 heeft A-G Bakels het aldus verwoord:

2.6In het arrest van 26 maart 2004 heeft de Hoge Raad een andere doorbreking van het beginsel van strikte conformiteit aanvaard, namelijk in het geval dat sprake is van bedrog of willekeur (fraude) aan de zijde van de opdrachtgever. In dat geval is de bank gerechtigd af te wijken van het beginsel van strikte conformiteit en niet gehouden tot betaling over te gaan.n

Zie HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309, m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.4.2. en 3.4.3; JOR 2004/153, m.nt. R.I.V.F. Bertrams. Vgl. Van Emden en Van Emden, a.w., p. 50-52.

2.7In dit geval zijn het de opdrachtgeefster, Amstelpark, en de garantieverlener, Rabobank, die een beroep doen op fraude van Giebros. In de literatuur wordt erop gewezen dat het te leveren bewijs van fraude helder en overtuigend moet zijn en geen ruimte mag laten voor enige redelijke twijfel. Is fraude duidelijk bewezen, dan heeft de begunstigde geen recht op betaling onder de garantie, maar is ook de bank jegens de opdrachtgever verplicht om de betaling te weigeren. Ook wordt benadrukt dat het niet de taak en de verantwoordelijkheid van de bank is om zelf te onderzoeken of er sprake is van fraude, maar dat het overtuigend bewijs van fraude door de opdrachtgever geleverd moet worden voordat de bank tot betaling overgaat.n

Zie R.I.V.F. Bertrams, a.w., in: B. Wessels en T.H.M. van Wechem (red.), Contracteren in de internationale praktijk, 2011, p. 21; Van Emden en Van Emden, a.w., p. 43.

2.8In de onderhavige zaak heeft Giebros als opdrachtneemster een bankgarantie bedongen van Amstelpark als opdrachtgeefster voor de betaling van de door Giebros te verrichten aannemingswerkzaamheden. De door Rabobank afgegeven bankgarantie is niet gesteld ten behoeve van Giebros, maar ten behoeve van ABN AMRO als derde-begunstigde. De vraag die thans rijst is of Rabobank onder de abstracte bankgarantie betaling ten behoeve van ABN AMRO mag weigeren, omdat gesteld wordt dat het betalingsverzoek frauduleus was nu Amstelpark reeds zou hebben betaald aan Giebros.

2.9Bertrams heeft opgemerkt dat de rechtsfiguur van de bankgarantie die niet is afgegeven ten gunste van de crediteur in de onderliggende overeenkomst maar ten behoeve van de bank die deze crediteur financierde, in de rechtspraak nog niet eerder aan de orde is geweest.n

R.I.V.F. Bertrams in zijn noot onder Rb. Amsterdam 3 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:BL8094, JOR 2010/82.

Volgens deze auteur is de derde-begunstigde (in casu ABN AMRO)

2.10Ik onderschrijf de visie van Bertrams. Het standpunt dat betaling onder de garantie alleen dan zou kunnen worden geweigerd indien sprake is van fraude van de kant van de derde-begunstigde zelf, zou ertoe leiden dat de bankgarantie geheel los van de onderliggende rechtsverhouding komt te staan en als zekerheidsfiguur een geheel andere strekking krijgt. De onderhavige bankgarantie strekt immers ertoe zekerheid te verschaffen voor de betalingsverplichtingen van Amstelpark jegens Giebros uit hoofde van de tussen deze partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk.

2.11Ik keer thans terug naar de bespreking van de verschillende onderdelen van het middel. In onderdeel 1 klaagt het middel dat het hof in rov. 2.9 ten onrechte aan ABN AMRO een beroep op de bankgarantie heeft ontzegd en daaraan ten grondslag heeft gelegd dat de bankgarantie geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt is. Verder klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 2.15 ten onrechte heeft overwogen dat ABN AMRO slechts dan recht heeft op betaling uit hoofde van de bankgarantie indien Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam. Deze klacht is nader uitgewerkt in vier subonderdelen.

2.12 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof de uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit ten onrechte niet heeft toegepast op grond van de uitleg die het hof van de bankgarantie geeft (rov. 2.8-2.9, 2.14-2.15 e.v.) en daardoor art. 24 en/of art. 149 Rv heeft geschonden.

2.13Bij de beoordeling van dit subonderdeel stel ik voorop dat tussen partijen in confesso is dat de door Rabobank ten gunste van ABN AMRO gestelde bankgarantie een abstracte bankgarantie is en dat de uitbetaling onder die garantie uitsluitend kan worden geweigerd in het geval van fraude, waardoor op het beginsel van de strikte conformiteit een uitzondering wordt gemaakt op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Verder geldt dat de uitleg van een contractueel beding een beslissing van gemengd feitelijk-juridische aard is. Een dergelijke beslissing is slechts vatbaar voor cassatie in het geval dat de feitenrechter bij zijn uitleg een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd of een onduidelijke of onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven. Het middel klaagt niet dat het hof bij de uitleg van de bankgarantie een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

2.14In rov. 2.9 heeft het hof het volgende overwogen:

2.15Aansluitend heeft het hof in rov. 2.8 overwogen dat een verklaring zoals in de bankgarantie bedoeld geen enkele waarborg biedt dat daadwerkelijk van een betalingsverplichting van Amstelpark jegens Giebros sprake is en in rov. 2.9 dat de aanspraak die ABN AMRO als begunstigde partij bij de bankgarantie heeft jegens Rabobank niet groter is dan het bedrag waarop Giebros jegens Amstelpark aanspraak heeft. Het hof heeft, anders dan het subonderdeel betoogt, het abstracte karakter van de bankgarantie niet miskend, maar toepassing gegeven aan de regel dat betaling onder de garantie dient te worden geweigerd wanneer sprake is van een frauduleus betalingsverzoek. Het hof is in rov. 2.11 t/m 2.18 uitvoerig ingegaan op het debat tussen partijen over de vraag of van fraude sprake is en of Rabobank terecht de betaling onder de garantie heeft geweigerd. Het hof heeft hiermee geenszins art. 24 en/of art. 149 Rv geschonden en heeft evenmin het grievenstelsel noch zijn taak als appelrechter miskend.

2.16Op grond van het voorgaande meen ik dat subonderdeel 1.1 faalt.

2.17 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte een onzelfstandig karakter heeft toegekend aan de door Rabobank gestelde bankgarantie en daaraan onder meer (in rov. 2.15 e.v.) de gevolgtrekking heeft verbonden dat Rabobank uitbetaling mocht weigeren, ook indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Deze klacht bouwt voort op subonderdeel 1.1 en faalt op dezelfde gronden.

2.18 Subonderdeel 1.3 bouwt eveneens voort op subonderdeel 1.1. In het subonderdeel wordt betoogd dat de door het hof in rov. 2.8, 2.9, eerste alinea en 2.15, derde alinea, genoemde omstandigheden niet kunnen afdoen aan het abstracte karakter van de bankgarantie. Volgens het subonderdeel heeft het hof het beginsel van strikte conformiteit niet of verkeerd toegepast dan wel een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.

2.19Ook dit subonderdeel faalt. Nu het hof in rov. 2.7 t/m 2.9 een uitleg heeft gegeven van de bankgarantie en voorts in rov. 2.13 het beginsel van strikte conformiteit heeft verwoord, heeft het hof geen onbegrijpelijke en/of ongemotiveerde beslissing gegeven. Uit de tekst van de bankgarantie op grond van de uitleg die het hof eraan geeft, volgt dat als voorwaarde voor de betaling is gesteld dat de verklaring van Giebros of ABN AMRO dat Amstelpark in haar betalingsverplichting tekortschiet juist is.

2.20 Subonderdeel 1.4 klaagt dat ABN AMRO heeft betoogd dat de bankgarantie tevens als functie had te dienen als zekerheid voor de terugbetaling van de door haar verstrekte voorfinanciering en dat daaruit volgt dat de bankgarantie een zelfstandig karakter draagt ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en dat de aard van de verklaring waarover het hof oordeelt in rov. 2.8, 2.9 en 2.15 daaraan niets afdoet. De klacht mist feitelijke grondslag nu het hof niet van oordeel is dat de bankgarantie een tweeledige functie zou vervullen. De bankgarantie strekt in dit geval, zo blijkt uit de vaststaande feiten (zie rov. 2.5), tot zekerheid van de betalingsverplichting van Amstelpark jegens Giebros.

2.21 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen rov. 2.15, tweede alinea t/m 2.18 van het bestreden arrest en klaagt samengevat dat geen sprake is van kennelijk willekeurige of bedrieglijke afroep van de bankgarantie door ABN AMRO. Volgens het onderdeel is de beslissing van het hof onjuist althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd doordat het hof heeft geoordeeld dat Rabobank (mede) uit de van Amstelpark voor 5 juni 2009 ontvangen informatie met een voldoende mate van zekerheid ‘fraude’ van Giebros heeft kunnen afleiden. Deze klacht is nader uitgewerkt in zeven subonderdelen.

2.22 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.15, tweede alinea, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het voortbouwt op het in onderdeel 1 bestreden oordeel. Nu onderdeel 1 niet slaagt, deelt subonderdeel 2.1 het lot daarvan.

2.23 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 2.15 voorts blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Rabobank uitbetaling van de bankgarantie mocht weigeren, indien ABN AMRO als begunstigde zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Indien de bankgarantie een ander dan een partij bij de onderliggende rechtsverhouding aanwijst als begunstigde, belet het kennelijk bedrog of de kennelijke willekeur van één van de partijen bij de onderlinge rechtsverhouding de begunstigde rechtens nog niet om de bankgarantie af te roepen, indien aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan, aldus het subonderdeel.

2.24Het hof heeft op grond van de uitleg van de bankgarantie geoordeeld dat de bankgarantie geen zelfstandig karakter heeft en dat de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt is, derhalve afhankelijk van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark (rov. 2.9). Dit brengt mee dat de krachtens de bewoordingen van de bankgarantie over te leggen verklaring (rov. 2.7) waarheidsgetrouw moet zijn (rov. 2.9) en dat de aanspraak die ABN AMRO als derde-begunstigde heeft niet groter is dan het bedrag waarop Giebros jegens Amstelpark aanspraak heeft. In het geval dat van fraude van de begunstigde – in dit geval Giebros als de ‘begunstigde’ ten behoeve van wie de garantie is verleend – evident blijkt, derhalve zonder de noodzaak van nader onderzoek, heeft Rabobank jegens Amstelpark de plicht niet tot betaling over te gaan en is zij zelfs aansprakelijk te houden indien zij betaling desondanks uitvoert.n

Zie R.I.V.F. Bertrams, Hoe ver reikt de onderzoeksplicht van de bank bij een bankgarantie en hoe is de procesorde bij een vordering tot een betalingsverbod?, WPNR 1999/6362, p. 708 en 711.

Indien het betalingsverzoek van de begunstigde niet aan de in de garantie gestelde voorwaarden voldoet, zal de bank derhalve niet kunnen betalen. Het doet in deze vierpartijenverhouding dus wel degelijk ertoe of Giebros al dan niet frauduleus heeft gehandeld. In het licht van de vierpartijenverhouding is eveneens begrijpelijk het oordeel van het hof dat wetenschap van fraude van Giebros bij ABN AMRO mocht ontbreken. Het is ongewenst, anders dan het subonderdeel betoogt, dat de derde-begunstigde ABN AMRO de bankgarantie in dit geval zou kunnen afroepen onder omstandigheden waaronder Giebros als partij bij de onderliggende overeenkomst en indien zij de begunstigde zou zijn, geen betaling onder de bankgarantie zou kunnen verkrijgen. Het subonderdeel faalt derhalve.

2.25 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het standpunt van ABN AMRO dat de bankgarantie een ‘tweedelig karakter’ heeft.n

Verwezen wordt naar MvA onder 12-14, 20-30 en 37; de dagvaarding van ABN AMRO onder 6-7 en de CvA van ABN AMRO onder 5-6.

Deze klacht deelt het lot van subonderdeel 1.4. Aan de hand van de uitleg van de bankgarantie heeft het hof beoordeeld of het beroep op de bankgarantie voldoet aan de daarin vervatte voorwaarden. Deze uitleg brengt niet mee dat sprake is van een tweeledig karakter van de bankgarantie. De bankgarantie strekt in dit geval strikt tot zekerheid van de betalingsverplichting van Amstelpark jegens Giebros. Dit blijkt uit de feitenweergave van het hof in rov. 2.5, vierde gedachtestreepje. Amstelpark diende 90% van de aanneemsom bij oplevering van het werk van Giebros te betalen. Als zekerheid voor de nakoming van die verplichting heeft Amstelpark door Rabobank een bankgarantie doen stellen waarbij ABN AMRO als begunstigde is aangewezen. Het beginsel van strikte conformiteit brengt voorts mee dat de bankgarantie strikt moet worden toegepast, tenzij sprake is van fraude.

2.26 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 24 Rv omdat het in rov. 2.16 t/m 2.18 niet heeft vastgesteld dat ABN AMRO bij haar afroep van de bankgarantie wetenschap had van fraude van Giebros. Ook deze klacht faalt, mede in het licht van het voorgaande. Nu Rabobank en Amstelpark hebben betoogd dat bij de verklaring van Giebros dat Amstelpark niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan de onderliggende rechtsverhouding tussen Amstelpark en Giebros bepalend blijft óók ten opzichte van begunstigde ABN AMRO, en het hof de bankgarantie aldus heeft uitgelegd dat deze garantie geen zelfstandig karakter heeft, behoefde het hof niet vast te stellen of ABN AMRO wetenschap van de fraude van Giebros had.

2.27 Subonderdeel 2.5 betoogt dat voor zover het hof uit het gegeven dat ABN AMRO door Amstelpark over de in rov. 2.16 bedoelde argumenten was geïnformeerd en het ontbreken van een gemotiveerde betwisting daarvan door ABN AMRO, (impliciet) wetenschap bij ABN AMRO van fraude mocht hebben afgeleid, zulks onjuist is dan wel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande onderdelen, deelt het in hun lot. Voor het overige mist het subonderdeel feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld (en evenmin impliciet heeft geoordeeld) dat sprake was van wetenschap bij ABN AMRO van fraude.

2.28 Subonderdeel 2.6 klaagt, kort gezegd, dat het hof in rov. 2.16 t/m 2.18 heeft miskend dat in de gegeven omstandigheden van het geval geen sprake was van rechtens vereiste kennelijke fraude op of zeer kort na de afroep van de bankgarantie door ABN AMRO. Het subonderdeel betoogt dat, zo al de tijd voor een reactie van de bank op de afroep van de bankgarantie tussen 29 mei 2009 en 5 juni 2009 gelet op de aard en functie van de bankgarantie nog aanvaardbaar kan worden geacht, in elk geval geldt dat dadelijk en duidelijk wordt gecommuniceerd waarom sprake is van kennelijke fraude.

2.29Volgens het hof heeft Rabobank de in de bankgarantie vereiste verklaring kunnen aanmerken als onjuist/frauduleus aangezien zij uit door Amstelpark aan haar verstrekte informatie met een voldoende mate van zekerheid heeft kunnen afleiden dat vanwege financiële problemen van Giebros Amstelpark aan onderaannemers van Giebros zou betalen en deze betalingen in mindering zouden worden gebracht op de aanneemsom van Giebros op Amstelpark en dat het werk niet was opgeleverd/aanvaard en daardoor de slottermijn van de aanneemsom nog niet opeisbaar was (rov. 2.16). Deze feiten zijn door ABN AMRO niet weersproken, hoewel zij daartoe wel in staat is geweest (rov. 2.17). In rov. 2.18 oordeelt het hof voorts dat Rabobank van de onjuistheid van de verklaring van Giebros op de hoogte was toen zij op 5 juni 2009 het verzoek van ABN AMRO tot betaling uit hoofde van de bankgarantie afwees. Het betreft hier een oordeel dat aan de feitenrechter is voorbehouden en dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof heeft in rov. 2.11 de stellingen van Rabobank aangaande fraude weergegeven en deze voorts beoordeeld in het licht van de betwisting door ABN AMRO. Deze beoordeling is in het licht van de stellingen van partijen en de vaststaande feiten begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het subonderdeel faalt mitsdien.

2.30 Subonderdeel 2.7 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.17, derde alinea, het grievenstelsel en zijn taak als appelrechter heeft miskend. In rov. 5.6 van het eerste vonnis verwierp de rechtbank immers het verweer van Rabobank en Amstelpark dat bij gebreke van proformafacturen met attest niet aan de voorwaarden voor betaling onder de bankgarantie is voldaan, tegen welke verwerping Rabobank en Amstelpark geen (kenbare) grief hebben gericht. Ook deze klacht faalt. De klacht berust op een verkeerde lezing van rov. 2.17 van het bestreden arrest, omdat het hof daarin niet heeft overwogen dat niet aan de voorwaarden van de bankgarantie was voldaan door het ontbreken van proformafacturen voorzien van een attest. Het hof heeft in rov. 2.17 overwogen dat van ABN AMRO in de gegeven omstandigheden verwacht mocht worden dat zij de proformafacturen met attest aan Rabobank zou overleggen. Op grond van de grieven die het hof gezamenlijk heeft behandeld, heeft het hof de vraag beoordeeld of Rabobank gerechtigd was om betaling aan ABN AMRO op grond van de bankgarantie te weigeren (rov. 2.6). Nu deze vraag in beide gevoegde zaken I en II centraal staat en derhalve de zaken volledig opnieuw zijn beoordeeld, heeft het hof zijn taak als appelrechter niet miskend. Bovendien motiveert het hof in de derde alinea van rov. 2.17 waarom het op de weg van ABN AMRO heeft gelegen om te weerspreken dat de verklaring onjuist/frauduleus is.

2.31 Onderdeel 3 van het middel bevat een veegklacht ten aanzien van het passeren van het getuigenbewijsaanbod van ABN AMRO in rov. 2.20 en de oordelen en beslissingen in de daaropvolgende rechtsoverwegingen en het dictum. Dit onderdeel deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

2.32Nu naar mijn mening het principale middel faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel geen behandeling.