13/03118
mr. Keus
21 maart 2014
Conclusie inzake:
[eiseres]
(hierna: [eiseres])
eiseres tot cassatie
advocaat: mr. E.D. van Geuns
tegen
de gemeente Echt-Susteren
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
advocaten: mrs. L. van den Eshof en R.P.J.L. Tjittes
In dit kort geding gaat het in het bijzonder om de vraag of de Gemeente de inzameling en vermarkting van oud papier en karton zonder aanbestedingsprocedure heeft kunnen opdragen aan VAOP Oud Papier B.V. (hierna: VAOP) op basis van een aan VAOP toekomend uitsluitend recht in de zin van art. 17 Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao).
1. Feiten n
Zie rov. 4.2 van het bestreden arrest in verbinding met de rov. 2.1-2.13 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond van 7 november 2012.
en procesverloop1.1 [eiseres] is een bedrijfsmatig inzamelaar en verwerker van oud papier en karton. Daartoe sluit zij contracten met overheidsinstellingen en bedrijven.
1.2 De Gemeente heeft op grond van de Wet milieubeheer (Wm) de taak zorg te dragen dat huishoudelijk afval, waaronder oud papier, wordt ingezameld.
1.3 Het college van burgemeester en wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente heeft tijdens een vergadering op 30 juli 2010 besloten de opdracht voor de aanbesteding van de inzameling en verwerking van oud papier voor de duur van 5 jaar onder te brengen bij VAOPn
Zie over VAOP het hierna onder 1.5 aangehaalde Aanbestedingsdocument, paragraaf 1.2.1.
met een optionele verlengingsmogelijkheid van 5 jaar.1.4 VAOP is vervolgens een aanbestedingsprocedure gestart met als opdracht:
“Inzameling en op- en overslag van OPK (oud papier en karton; LK) afkomstig uit huishoudens uit de gemeenten Echt-Susteren en Roerdalen. Transport naar de op- en overslaglocatie, wegen, lossen, op- en overslag, acceptatie, laden en registratie van weeggegevens.”
In de Aankondiging van Opdracht van 18 oktober 2010 staat onder punt I.1 VAOP als aanbestedende dienst vermeld. Vervolgens staat onder I.2. onder meer:
“- De aanbestedende dienst koopt aan namens andere aanbestedende diensten Neen”.
1.5 In het bestek aanbesteding gemeenten Echt-Susteren en Roerdalen voor inzameling van oud papier en karton van 14 oktober 2010 (hierna: Aanbestedingsdocument) zijn de volgende relevante bepalingen opgenomen:
“1.1 Definities
(...)
a. Aanbestedende Dienst: VAOP Oud Papier BV
(...)
r. Opdrachtgever: De Aanbestedende Dienst
(...)
1.2 Aanbestedende Dienst/Opdrachtgever
1.2.1 De Coöperatieve Vereniging VAOP U.A. is voor 100% eigenaar van VAOP Holding B.V. Binnen de Holding zijn diverse werkmaatschappijen actief, waaronder VAOP Oud Papier B.V. VAOP Oud Papier B. V. is Opdrachtgever. (…)
(...)
1.2.3 Na definitieve gunning geldt het bestek als overeenkomst tussen VAOP Oud Papier BV en de Opdrachtnemer.
(...)
1.4 De overeenkomst
1.4.1 Na definitieve gunning zal dit bestek, inclusief alle bijbehorende documenten gelden als overeenkomst tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer(s).
(...)
BIJLAGE 1 Programma van eisen
(...)
1. Algemeen
(...)
3. De gemeenten Echt-Susteren en Roerdalen dragen namens de opdrachtgever zorg voor de bekendmaking onder de bevolking/buurt waar zij inzamelen, van de inzameldagen, de aanbiedingsvorm en de plaats waar het huishoudelijk OPK dient te worden aangeboden.”
1.6 De opdracht is bij e-mail van 2 december 2010 door VAOP (voorlopig) gegund aan [eiseres], welke gunning 15 dagen later definitief is geworden. [eiseres] is per 1 januari 2011 gestart met het inzamelen van oud papier en karton in de Gemeente. Voor de uitvoering van de opdracht heeft [eiseres] extra investeringen gedaan, zoals het aanbrengen van roetfilters op de inzamelwagens.
1.7 Op 12 juli 2011 is VAOP in staat van faillissement verklaardn
Uit de door de Gemeente als prod. 1 overgelegde brief van de curator mr. D.M. van Geel van 15 juli 2011 kan worden opgemaakt dat VAOP Holding B.V. en haar overige werkmaatschappijen eveneens in staat van faillissement zijn verklaard.
. De Gemeente heeft de overeenkomst die zij met VAOP had gesloten, buitengerechtelijk ontbonden. De overeenkomst tussen [eiseres] en VAOP werd door de curator van VAOP beëindigd.1.8 Vervolgens is [eiseres] op of omstreeks 15 juli 2011 met de (toenmalige) advocaat van de Gemeente in overleg getreden over de voortgang van het inzamelen en vermarkten van het oud papier en karton. Bij e-mail van 4 augustus 2011 deelde de (toenmalige) advocaat van de Gemeente het volgende aan [eiseres] mede:
“Onder verwijzing naar onze telefoongesprekken op l augustus jl. bevestig ik graag namens de gemeente Echt-Susteren, de met U gemaakte voorlopige afspraken m.b.t. kort gezegd de continuering van de VAOP oud papier activiteiten.
1. Uitgangspunten
a. Als gevolg van het op 12 juli 2011 uitgesproken faillissement van VAOP Oud Papier BV zijn, in navolging van de met de gemeente Venlo gemaakte afspraken, afspraken gemaakt om de inzameling/opslag/overslag/vermarkting van het oud papier/karton in de gemeente Echt-Susteren voorlopig te continueren vanaf dinsdag 12 juli 2011.
b. (...)
c. De afspraken hebben slechts een voorlopig karakter mede i.v.m. de vermoedelijke aanbestedingsplicht van de gemeente.
d Partijen zullen vooralsnog zoveel mogelijk handelen conform de uitgangspunten van de aanbestedingsdocumenten respectievelijk gesloten overeenkomsten tussen VAOP enerzijds en partijen anderzijds.
(...)
3. Vergoedingen c.a.
Partijen spreken af dat zij vooralsnog tegen dezelfde financiële/administratieve/technische condities werken als met VAOP.
(…)
1. Duur
In beginsel zullen de gemaakte afspraken gelden tot l januari 2012 of zoveel korter als de gemeente noodzakelijk/wenselijk acht, in welk geval de gemeente dit aan [eiseres] en [betrokkene] zal aangeven.”
1.9 Bij e-mail van 2 mei 2012 is namens de Gemeente het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
“Na het faillissement van VAOP heeft u de inzameling en vermarkting van oud papier overgenomen. Deze situatie is tijdelijk en de gemeente Roerdalen en de gemeente Echt-Susteren moeten een nieuw contract aangaan. Er is een onderzoek uitgevoerd om de huidige dienstverlening te continueren en in een vast contract vorm te geven. Uit het juridisch- en aanbestedingsrechtelijk onderzoek is echter gebleken dat dit niet kan.
Het college van B en W van Echt-Susteren heeft daarom afgelopen week besloten om de inzameling en vermarkting van oud papier Europees aan te besteden. (...)”
1.10 Na enige correspondentie over en weer heeft [eiseres] de Gemeente bij brief van 18 juni 2012 gesommeerd de overeenkomst met [eiseres] na te komen en de voorbereidingen van de Gemeente voor de (Europese) aanbesteding te staken. Bij brief van 28 juni 2012 heeft de Gemeente aan [eiseres] medegedeeld dat zij niet aan de sommatie van [eiseres] zal voldoen.
1.11 Op 24 juli 2012 heeft [eiseres] de Gemeente in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gedagvaard. Verkort weergegeven heeft [eiseres] na eiswijzigingn
Bij akte van 20 augustus 2012.
gevorderd:1) een gebod tot het staken van de (Europese) aanbestedingsprocedure of de voorbereiding daarvan;
2) een verbod om gedurende de looptijd van de overeenkomst tussen partijen tot aanbesteding van onder deze overeenkomst vallende werkzaamheden, leveringen en diensten en/of tot het nemen van een gunningsbeslissing, althans tot contractsluiting over te gaan;
3) een veroordeling van de Gemeente tot nakoming van de overeenkomst tot en met 31 december 2015, althans 31 december 2012, onder de voorwaarden die zijn opgenomen in het Aanbestedingsdocument van 14 oktober 2010;
4) veroordeling van de Gemeente tot betaling van een dwangsom bij overtreding van voorgaande ge- en verboden.
Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat de Gemeente verplicht is afspraken zoals neergelegd in het Aanbestedingsdocument van 14 oktober 2010 na te komen:
- primair omdat VAOP namens c.q. voor rekening van de Gemeente heeft aanbesteed, waardoor
(1) de Gemeente gebonden is aan de afspraken die bestonden tussen [eiseres] en VAOP en (2) de Gemeente daarom niet verplicht is opnieuw aan te besteden;
- subsidiair omdat de Gemeente op of omstreeks 4 augustus 2011 de overeenkomst tussen [eiseres] en VAOP heeft gecontinueerd overeenkomstig de uitgangspunten die tussen die partijen golden;
- meer subsidiair omdat de Gemeente het vertrouwen heeft gewekt dat [eiseres] in ieder geval geheel 2012 het oud papier en karton mocht inzamelen, door de jaarplanning van 2012 aan [eiseres] toe te zendenn
Aldus het hof in rov. 4.3 van zijn arrest, in navolging van rov. 4.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter.
.1.12 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 7 november 2012 afgewezen. Daartoe heeft hij, samengevat, het volgende overwogen. VAOP kan worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van art. 1, aanhef en onder r, Bao. Verder is onvoldoende betwist dat het college van B&W tijdens de vergadering van 30 juli 2010 heeft besloten de opdracht voor de aanbesteding van de inzameling en verwerking van oud papier voor de duur van 5 jaar onder te brengen bij VAOP (rov. 4.3). Aannemelijk is dat de Gemeente deze opdracht op basis van de alleenrechtuitzondering (art. 17 Bao) aan VAOP heeft gegund. In de Aankondiging van Opdracht van 18 oktober 2010 is immers duidelijk vermeld dat VAOP niet namens een andere aanbestedende dienst zal aanbesteden (rov. 4.4). Weliswaar beroept [eiseres] zich op andere stukken en andere (gemeentelijke) aanbestedingen teneinde aannemelijk te maken dat sprake is van lastgeving, maar die verwijzingen leiden niet tot een ander oordeel (rov. 4.5). Voorshands luidt de conclusie dat VAOP niet namens de Gemeente heeft gecontracteerd. De curator van VAOP kon of wilde de overeenkomsten met [eiseres] en met de Gemeente niet nakomen, zodat deze overeenkomsten inmiddels zijn beëindigd. Aldus is door het faillissement van VAOP voor de Gemeente een geheel nieuwe aanbestedingsplicht ontstaan, waarbij de Gemeente belang erbij heeft voor de periode dat de aanbestedingsprocedure duurt voorlopige afspraken te maken met [eiseres]. De vorderingen onder 1) en 2) zijn daarom niet toewijsbaar (rov. 4.9). [eiseres] mocht niet erop vertrouwen dat de voorlopige afspraken, die tot 1 januari 2012 golden maar ook na die datum zijn uitgevoerd, een definitief karakter hadden gekregen. Dat leidt ertoe dat de vorderingen onder 3) en 4) evenmin toewijsbaar zijn (rov. 4.10).
1.13 Bij spoedappeldagvaarding van 5 december 2012 heeft [eiseres] onder aanvoering van 14 grieven hoger beroep bij het hof ’s-Hertogenbosch ingesteld. De Gemeente heeft de grieven bestreden.
1.14 Nadat partijen de zaak op 27 februari 2013 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 16 april 2013 het vonnis waarvan beroep bekrachtigdn
ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7945, JAAN 2013/113.
. Voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof daartoe als volgt:“4.6 In dit hoger beroep stelt [eiseres] de volgende twee kwesties centraal:
- VAOP heeft de aanbesteding namens, althans voor de gemeente uitgevoerd, zodat er door het faillissement van VAOP geen nieuwe aanbestedingsplicht is ontstaan.
- de gemeente heeft de overeenkomst tussen VAOP en [eiseres] gecontinueerd, althans heeft de indruk gewekt dat zij deze zou continueren, ook na 1 januari 2012 zodat de gemeente tot en met 31 december 2015, de einddatum van die overeenkomst, contractueel aan [eiseres] is gebonden.
Het hof zal deze kwesties achtereenvolgens bespreken.
4.7 Met betrekking tot de aanbestedingsplicht van de gemeente geldt het volgende. De gemeente is aanbestedingsplichtig met betrekking tot de inzameling en vermarkting van oud papier en karton afkomstig van huishoudens binnen haar grondgebied. De gemeente heeft de opdracht hiertoe gegund aan VAOP. De voorzieningenrechter heeft het aannemelijk geacht dat dit is gebeurd op grond van de alleenrechtuitzondering van artikel 17 BAO. [eiseres] heeft dit in de toelichting op grief 3 betwist onder verwijzing naar (de formuleringen in) een aantal bescheiden. In haar memorie van antwoord heeft de gemeente nader onderbouwd dat de gemeente op basis van artikel 7 van de destijds vigerende Afvalstoffenverordening gemeente Echt-Susteren 2004 (prod. 6 mva) en het daarop gebaseerd besluit van het college van B&W van 30 juli 2010 het alleenrecht aan VAOP had verstrekt. Dit vindt bevestiging in de considerans van de overeenkomst tussen de gemeente en VAOP onder E, inhoudende dat de gemeente VAOP als exclusieve dienst in de afvalstoffenverordening heeft aangewezen voor de inzameling en vermarkting van het oud papier in de gemeente. Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat gebruik is gemaakt en kon worden gemaakt van de alleenrechtuitzondering van artikel 17 BAO. [eiseres] heeft dit bij het pleidooi overigens verder ook niet meer betwist. De opdracht aan VAOP in de overeenkomst met de gemeente sluit hierbij aan. In artikel 1.1 van die overeenkomst geeft de gemeente aan VAOP de opdracht om het huishoudelijk vrijkomend oud papier in de gemeente in te zamelen en te vermarkten. Hieruit is niet af te leiden dat VAOP de opdracht heeft gekregen om de aanbesteding namens of voor de gemeente te organiseren; de opdracht betreft de werkzaamheden zelf en de uitvoering van die werkzaamheden diende VAOP als aanbestedende dienst vervolgens zelf Europees aan te besteden. Het resultaat van die aanbesteding is geweest dat de opdracht aan [eiseres] is gegund. Op deze wijze hebben de gemeente en VAOP achtereenvolgens op de op ieder van hen afzonderlijk rustende aanbestedingsplicht voldaan. Het hof kan zich voorshands vinden in de opvatting van de gemeente dat sprake had kunnen zijn van een situatie waarin VAOP optrad als aankoopcentrale, waarin sprake was van (quasi) inbesteding en/of van lastgeving, maar dat die situatie zich in dit geval niet voordoet. De verwijzingen van [eiseres] naar de gang van zaken bij andere aanbestedingen en naar de wijze waarop VAOP zich op haar website en in andere uitingen afficheert kunnen haar niet baten; het hof kan zich vinden in hetgeen de voorzieningenrechter daarover en over de overige door [eiseres] in dit verband aangevoerde omstandigheden heeft geoordeeld en sluit zich daarbij (aan). Ook hetgeen [eiseres] in dit verband in hoger beroep naar voren heeft gebracht brengt het hof niet tot een ander oordeel. De consequentie hiervan is dat met het wegvallen van de overeenkomsten die het resultaat waren van de aanbesteding die VAOP heeft uitgevoerd ook het resultaat van de wijze waarop de gemeente aan de op haar rustende aanbestedingsplicht uitvoering heeft gegeven, is weggevallen. De gemeente zal daarom ook naar het voorlopig oordeel van het hof - opnieuw - aan die verplichting uitvoering moeten geven, zodat de desbetreffende vorderingen 1) en 2) van [eiseres] hierop stranden.
4.8 Bij het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat [eiseres] ook thans nog, en nu in opdracht van de gemeente, de werkzaamheden uitvoert die zij eerder op grond van haar overeenkomst met VAOP in de gemeente uitvoerde. De gemeente heeft bij deze gelegenheid laten weten dat zij de uitkomst van dit hoger beroep afwacht alvorens de nieuwe aanbesteding aan te kondigen.
In de tussentijd worden de werkzaamheden naar tevredenheid uitgevoerd. Dit betekent dat de subsidiaire vordering 3) inmiddels achterhaald is zodat [eiseres] bij die vordering geen belang (meer) heeft.
Met betrekking tot de primaire vordering 3) stelt [eiseres] zich op het standpunt dat nu de einddatum van de voorlopige afspraken over de continuering van de werkzaamheden, 1 januari 2012, is verstreken, deze afspraken gelding blijven houden tot het einde van de periode waarop haar overeenkomst met VAOP zag, derhalve tot en met 31 december 2015.
Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat uit de e-mail van 4 augustus 2011 ondubbelzinnig blijkt dat het ging om voorlopige afspraken voor de tijdelijke continuering van de werkzaamheden. Dat dit gebeurde was vanzelfsprekend in het belang van beide partijen: de gemeente diende haar taak op grond van de Wet Milieubeheer uit te laten voeren en [eiseres] was daarop ingericht. In de e-mail is het verband met de nieuwe aanbesteding ook duidelijk. De gemeente was er, gezien uitgangspunt 1.c van de e-mail van 4 augustus 2011, op dat moment nog niet zeker van dat zij opnieuw aanbestedingsplichtig was en zij wilde daarover uitsluitsel verkrijgen. De gemeente rekende er destijds kennelijk op daarover op korte termijn uitsluitsel te verkrijgen, maar dat heeft langer geduurd en in ieder geval langer dan de voorziene einddatum. Dat nadien de afspraken stilzwijgend zijn gecontinueerd, tot op de dag van vandaag, wil niet zeggen (dat) daarmee automatisch een nieuwe einddatum, te weten de einddatum van de overeenkomst tussen [eiseres] en VAOP, is gaan gelden. De tijdelijkheid van de afspraken hield verband met het al dan niet opnieuw moeten aanbesteden. Nu dat, zoals hiervoor aangegeven, wel het geval blijkt te zijn, heeft het moment waarop in het kader van de nieuwe aanbesteding de opdracht wordt gegund te gelden als eindpunt van de voorlopige afspraken. Gesteld noch gebleken is dat partijen in de tussentijd enig ander eindpunt zijn overeengekomen, terwijl het enkele feit dat er meer tijd is verstreken dan oorspronkelijk voorzien niet meebrengt dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de voorlopige afspraken waren omgezet in een definitieve overeenkomst met de gemeente zonder nieuwe aanbesteding. [eiseres] verwijt de gemeente dat zij daarover geen informatie heeft verstrekt, maar zij ziet daarbij over het hoofd dat zij daar kennelijk ook niet zelf om heeft gevraagd. Een en ander brengt mee dat ook de primaire vordering 3) wordt afgewezen, zodat ook de vorderingen 4) en 5) niet voor toewijzing in aanmerking komen.”
1.15 [eiseres] heeft - tijdign
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 juni 2013, de laatste dag van de termijn van acht weken van art. 402 lid 2 jº art. 339 lid 2 Rv.
- cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [eiseres] heeft van schriftelijke toelichting afgezien; de Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.2.1 [eiseres] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Naast een inleiding omvat het middel een tweetal onderdelen.
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen het voorlopig oordeel van het hof (in rov. 4.7) dat de Gemeente het inzamelen en vermarkten van oud papier en karton op grond van de alleenrechtuitzondering van art. 17 Bao aan VAOP heeft opgedragen.
2.3Alvorens op de klachten van het onderdeel in te gaan, bespreek ik kort het kader waarbinnen het bestreden oordeel dient te worden geplaatst.
2.4Ingevolge art. 17 Baon
Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Stb. 408. Het besluit is met ingang van 1 april 2013 vervallen door intrekking van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen ingevolge art. 4.34 Aanbestedingswet 2012, Stb. 2012, 542, inwerkingtreding Stb. 2013, 57. De Aanbestedingswet 2012 kent een met art. 17 Bao overeenkomstige bepaling in art. 2.24, aanhef en onder a (zie voor de definitie van “uitsluitend recht” art. 1.1 Aanbestedingswet 2012).
zijn van de aanbestedingsplicht uitgezonderd “(…) overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.” Een uitsluitend recht wordt in art. 1, aanhef en onder bbb, Bao omschreven als “een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.” Het bepaalde in art. 17 Bao strekt tot implementatie van art. 18 van Richtlijn 2004/18/EG (hierna ook: de Richtlijn)nRichtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004 L134/114-240, nadien gewijzigd.
. In plaats van het begrip “uitsluitend recht” hanteert de Richtlijn het begrip “alleenrecht”nEen verschil in reikwijdte tussen beide begrippen lijkt niet te zijn beoogd; de Engelstalige versie van art. 18 spreekt van “exclusive right”. Tot diezelfde conclusie komt M.R. Mok in zijn noot bij HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900, NJ 2012/111, onder 2.
. De Richtlijn geeft geen definitie van dit begrip. Wel verlangt art. 18 van de Richtlijn, anders dan het Bao, dat sprake is van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, uit hoofde waarvan het alleenrecht wordt genotennEen ander verschil met het Bao is dat art. 18 van de Richtlijn niet de eis stelt dat het alleenrecht is verleend voor een bepaald geografisch gebied; zie daarover HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900, NJ 2012/111 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.2.
. In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: HvJ EU) is het bereik van het alleenrecht niet nader omlijndnIn zijn beschikking van 10 april 2008, C-323/07 (Termoraggi), ECLI:NL:XX:2008:BF9670, Jurispr. 2008, p. I-57, oordeelde het Hof dat de uitzonderingsregeling “alleen van toepassing (is) indien bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen aan de begunstigde een exclusief recht toekennen dat betrekking heeft op het voorwerp van de gegunde opdracht.” Volgens E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 105, doet het Hof daarmee niet meer dan de letterlijke tekst van de richtlijnbepaling herhalen. B.J. Drijber en H.M. Stergiou, Public procurement law and internal market law, CMLR 2009, p. 827, maken uit de genoemde beschikking op dat “(…) Article 18 is only applicable when the exclusive right is published in law, regulation or administration, explicitly mentioning the contracting authority that is awarded the service contract and the specific market covered by the exclusive right. Thus (…) the Court gives a strict reading of the formal requirement that the exclusive right must have a basis in a public act that has been published.”
. De Europese Commissie heeft het standpunt ingenomen dat het begrip alleenrecht restrictief dient te worden uitgelegd, aangezien het gaat om de toepassing van een uitzonderingsbepalingnZie de reactie van de Europese Commissie op vragen van de Nederlandse regering, zoals weergegeven in een bijdrage van N. van Hulst in Stcrt. 1996, nr. 60, p. 5. In dezelfde lijn ligt de opmerking van de Commissie in het explanatory memorandum bij het oorspronkelijke voorstel voor de Richtlijn diensten, COM(90) 372 def. SYN 293, onder 81: “In de richtlijn zelf is in een andere beperkte uitzondering voorzien.”, alsmede de opmerking onder 81 en 82 dat “het uitsluitend recht op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze” dient te zijn toegekend. Zie ook hof Arnhem 25 juni 1996, ECLI:NL:GHARN:1996:AS5606, BR 1996, p. 753, rov. 3.8: “Voorop gesteld moet worden dat het begrip “alleenrecht” (…) restrictief moet worden uitgelegd, nu het een uitzonderingsbepaling betreft.”
.2.5In art. 10.21 Wet milieubeheer (Wm) is neergelegd dat gemeenten een zorgplicht hebben voor de inzameling van huishoudelijke afvalstoffenn
Zie ook mijn conclusie onder 2.13 vóór HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900, NJ 2012/111 m.nt. M.R. Mok.
. De gemeenteraad kan besluiten dat bepaalde bestanddelen van huishoudelijke afvalstoffen, zoals oud papier en karton, afzonderlijk worden ingezameld (art. 10.21 lid 3 Wm). Een gemeente kan de daadwerkelijke uitvoering van de inzameling, al dan niet in samenwerking met andere gemeenten, aan particuliere bedrijven uitbestedennT&C Milieurecht (2012), art. 10.21 Wm, aant. 2 (A.M.E. Veldkamp).
. De gemeenten dienen voorts een afvalstoffenverordening vast te stellen, met daarin onder meer regels over “het overdragen of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst” (art. 10.24 lid 1 aanhef en onder a Wm). De formulering “bij of krachtens” brengt tot uitdrukking dat de inzameldienst niet in de verordening zelf behoeft te worden aangewezen, maar ook kan worden aangewezen bij besluit van burgemeester en wethouders, wanneer dat in de verordening is aangegevennKamerstukken II, 1998/99, 26 638, nr. 3, p. 48.
. De aan te wijzen inzameldienst kan een (inter)gemeentelijke inzameldienst of een inzamelbedrijf zijnnT&C Milieurecht (2012), art. 10.24, aant. 2 (A.M.E. Veldkamp).
.2.6 Subonderdeel 1.a klaagt dat bij gemis van een nadere motivering onbegrijpelijk is waaruit blijkt dat de Gemeente op basis van art. 7 van de Afvalstoffenverordening en het verslag van de vergadering van het college van B&W van 30 juli 2010 (verder: het vergaderverslag)n
Het verslag is overgelegd als prod. 13 bij de akte van [eiseres] van 24 oktober 2012.
een alleenrecht in de zin van art. 17 Bao aan VAOP zou hebben verleend. Volgens de klacht ontbreekt in genoemd art. 7 en het vergaderverslag iedere verwijzing naar art. 17 Bao, en is daarin ook geen verwijzing naar een alleenrecht of uitsluitend recht van VAOP opgenomen. Desondanks heeft het hof volgens het subonderdeel op geen enkele wijze toegelicht (i) hoe het hof art. 7 van de Afvalstoffenverordening begrijpt, (ii) hoe het hof het vergaderverslag begrijpt en (iii) op welke grond het hof meent dat het vergaderverslag zou zijn gebaseerd op art. 7 van de Afvalstoffenverordening, ondanks dat het vergaderverslag niet naar deze bepaling verwijst.Om te kunnen spreken van de verlening van een uitsluitend recht als bedoeld in art. 17 Bao is naar mijn mening niet vereist dat, zoals de klacht lijkt te veronderstellen, uitdrukkelijk naar deze bepaling en/of het begrip alleenrecht of uitsluitend recht wordt verwezen. Ook uit andere omstandigheden kan worden opgemaakt dat een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling ertoe strekt een zodanig recht te verlenenn
Vgl. Hof Arnhem 25 juni 1996, ECLI: ECLI:NL:GHARN:1996:AS5606, BR 1996, p. 753, rov. 3.10, alsmede HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900, NJ 2012/111 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.2: “Het oordeel van het hof dat sprake is van een uitsluitend recht in de zin van art. 17 Bao, kan reeds gedragen worden door zijn vaststelling dat HVC van de Gemeente het uitsluitend recht heeft verkregen om het in de gemeente ingezamelde huishoudelijk afval te verwerken.”
.Klaarblijkelijk heeft het hof zulke omstandigheden aanwezig geacht, waarbij het onder meer betekenis heeft toegekend aan de considerans van de overeenkomst tussen de Gemeente en VAOP van 16 februari 2011, waarin onder E wordt bevestigd dat de Gemeente VAOP als exclusieve dienst in de Afvalstoffenverordening voor de inzameling en vermarkting van het in de Gemeente ter beschikking komende oud papier heeft aangewezen. Ik acht het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk, nu ook uit het (onmiskenbaar op art. 7 van de Afvalstoffenverordening gebaseerde) besluit van het college van B&W van 30 juli 2010 en (de toelichting op) het aan dat besluit ten grondslag liggende advies kan worden afgeleid dat met dat besluit de verlening van een uitsluitend recht werd beoogd. Het besluit van 30 juli 2010 strekte immers ertoe dat de Gemeente, die zich blijkens dat besluit zeer wel bewust was dat de inzameling en de verwerking van oud papier in de Gemeente in beginsel aanbestedingsplichtig waren, de betrokken dienstverlening niettemin zonder aanbesteding in een met VAOP te sluiten contract bij VAOP zou onderbrengen (hetgeen uit hoofde van een aan VAOP verleend uitsluitend recht toelaatbaar is), waarna het (in voorkomend geval) aan VAOP (die ook zelf als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt) zou zijn de betrokken werkzaamheden aan te besteden.
Overigens heeft het hof in rov. 4.7 mede in aanmerking genomen dat de Gemeente haar stelling dat zij gebruik had gemaakt en kon maken van de alleenrechtuitzondering van art. 17 Bao bij memorie van antwoord nader heeft onderbouwd en dat [eiseres] bij pleidooi verder ook niet meer heeft betwist hetgeen de Gemeente in dat verband heeft aangevoerd. Weliswaar wordt dat laatste door subonderdeel 1.f bestreden, maar zoals hierna (onder 2.17, eerste alinea) nog aan de orde zal komen, mist dat subonderdeel doel. Ook in het licht van het processuele debat in hoger beroep behoefde het hof mijns inziens niet nader te motiveren dat het collegebesluit strekte tot verlening van een uitsluitend recht, en evenmin te expliciteren van welke uitleg van (art. 7 van) de Afvalstoffenverordening en het vergaderverslag het is uitgegaan.
Dit een en ander geldt te meer nu in het algemeen aan de motivering van een in kort geding gegeven oordeel minder zware eisen kunnen worden gesteld dan aan de motivering van een bodembeslissingn
T&C Rv (2012), boek 1, titel 2, afd. 14, inleidende opmerkingen, aant. 4 (W. Tonkens-Gerkema); W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2011), p. 47; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 125.
.2.8 Subonderdeel 1.b klaagt dat in het licht van de tekst van het vergaderverslag onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat aan VAOP een alleenrecht tot inzameling is verleend. Daartoe wordt aangevoerd dat, zoals de voorzieningenrechter in rov. 4.3 van zijn vonnis heeft vastgesteld, dit verslag van een opdracht aan VAOP tot aanbesteding van de inzameling spreekt. Voorts wordt aangevoerd dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het betoog van [eiseres] dat het vergaderverslag geen gewag maakt van een alleenrecht tot inzameling, maar slechts van een opdracht om deze inzameling aan te besteden. Dat klemt te meer, zo vervolgt het subonderdeel, nu het vergaderverslag vermeldt dat is besloten: (i) “de opdracht voor de aanbesteding van de inzameling en verwerking van oud papier voor de duur van 5 jaar onder te brengen bij de VAOP met een optionele verlengingsmogelijkheid van 5 jaar”, en (ii) “de kosten voor het begeleiden van de aanbesteding ter grootte van € 3.000,- ten laste te brengen van het afvalbudget oud papier 2010”, terwijl de enige aanbesteding die heeft plaatsgevonden, door VAOP is begeleid.
Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het vergaderverslag omvat naast het collegebesluit van 30 juli 2010 tevens het daaraan ten grondslag liggende ambtelijk advies. In de toelichting op dit advies wordt voorgesteld de “dienstverlening (waarmee blijkens de inleiding wordt bedoeld: “de inzameling, afvoer en verwerking van oud papier”) onder te brengen” bij VAOP. In dat verband wordt in de toelichting opgemerkt dat VAOP deze dienstverlening ook al voor de gescheiden afvalstromen glas, blik, drankenkartons en textiel verzorgt en dat daarmee dan alle gescheiden afvalstromen “de komende jaren” bij VAOP zijn “ondergebracht”. Gelet op deze bewoordingen is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof mede op basis van het collegebesluit de conclusie dat de Gemeente van de alleenrechtuitzondering gebruik heeft gemaakt, gerechtvaardigd heeft geacht. Dat geldt temeer nu, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, de formulering van het collegebesluit volgens welke de opdracht voor de aanbesteding van de inzameling en verwerking van oud papier bij VAOP wordt ondergebracht, geenszins onverenigbaar is met de perceptie van het hof dat de betrokken dienstverlening (de inzameling, afvoer en verwerking van oud papier) uit hoofde van een uitsluitend recht en zonder aanbesteding aan VAOP is opgedragen. De bedoelde opzet impliceerde immers dat VAOP tot een Europese aanbesteding zou zijn gehouden, als zij (zoals aan VAOP en de Gemeente kennelijk reeds aanstonds voor ogen stond) de betrokken werkzaamheden aan (een) derde(n) zou willen opdragen. Met de bedoelde opzet is evenmin onverenigbaar dat het college van B&W ook rekening hield met (overigens bescheiden) kosten (ten bedrage van € 3.000,-) van het begeleiden van een zodanige aanbesteding. Het lag in die opzet immers voor de hand dat VAOP de door haar als aanbestedende dienst in gang te zetten aanbesteding met de Gemeente als eindverantwoordelijke voor de inzameling zou afstemmen en dat zulks ook voor de Gemeente kosten met zich zou brengen.
Bij dit alles komt dat het hof een bevestiging van het toepassen van de alleenrechtuitzondering heeft gelezen in de considerans onder E van de overeenkomst tussen de Gemeente en VAOP, alsmede in de omschrijving van de aan VAOP verleende opdracht in art. 1.1 van deze overeenkomst (“De Gemeente geeft VAOP hierbij de opdracht om gedurende de duur van deze overeenkomst het huishoudelijk vrijkomend oud papier in de Gemeente in te zamelen en te vermarkten. (…)”). Aldus heeft het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd.
Subonderdeel 1.c omvat een rechts- en een motiveringsklacht, die steunen op het betoog dat art. 7 van de Afvalstoffenverordening niet voorziet in een bevoegdheid tot het verlenen van een alleenrecht in de zin van art. 17 Bao, maar (slechts) in de mogelijkheid voor het college om een inzameldienst aan te wijzen voor de inzameling van huishoudelijke afvalstoffen.
Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat VAOP in het vergaderverslag als inzameldienst is aangewezen - en daarmee aan haar een alleenrecht in de zin van art. 17 Bao is verleend -, klaagt het subonderdeel (onder verwijzing naar subonderdeel 1.b) dat dit onbegrijpelijk is in het licht van het gegeven dat het verslag slechts spreekt van een opdracht aan VAOP tot aanbesteding van de inzameling.
Het subonderdeel vervolgt met het betoog dat ook een op grond van de Afvalstoffenverordening aangewezen inzameldienst niet over een alleenrecht in de zin van art. 17 Bao beschikt. In dat verband wordt aangevoerd dat de Gemeente op grond van art. 7 lid 2 van de verordening ook nog andere inzamelaars kan aanwijzen, dat derden op grond van art. 11 lid 3 (lees: art. 11 leden 1 en 2) een vergunning voor het inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen kunnen aanvragen en dat op grond van art. 11 lid 4 ook een recht tot inzameling bestaat voor personen of instanties die in het kader van producentenverantwoordelijkheid bij amvb een inzamelplicht voor categorieën van huishoudelijk afval hebben gekregen.
Alhoewel juist is dat art. 7 van de Afvalstoffenverordening niet met zoveel woorden van een alleenrecht spreekt, meen ik dat in het systeem van de Afvalstoffenverordening wel degelijk ligt besloten dat een aanwijzing zoals in art. 7 bedoeld de verlening van een alleenrecht in de zin van art. 17 Bao impliceert. Uitgangspunt van art. 11 van de Afvalstoffenverordening is immers het in lid 1 van die bepaling vervatte verbod om huishoudelijke afvalstoffen in te zamelen, welk verbod blijkens art. 11 lid 3 niet geldt voor de inzameldienst die op grond van art. 7 lid 1 is aangewezen. Weliswaar biedt art. 7 lid 2 van de Afvalstoffenverordening het college van B&W de mogelijkheid om naast de op grond van het eerste lid aangewezen inzameldienst ook andere inzamelaars aan te wijzen en weliswaar geldt het inzamelverbod ingevolge art. 11 lid 3 evenmin voor die andere, door het college aangewezen inzamelaars, maar een aanwijzing zoals in art. 7 lid 2 bedoeld strekt slechts ertoe de betrokken inzamelaars met het afzonderlijk inzamelen van categorieën huishoudelijke afvalstoffen te belasten. In zijn geheel beschouwd maakt art. 7 Afvalstoffenverordening een “verkaveling” van de uiteindelijk aan de gemeente bij art. 10.21 Wm opgedragen taak mogelijk, waarbij aan de aangewezen dienst c.q. aan elk van de aangewezen inzamelaars een alleenrecht met betrekking tot de aan hen gelaten c.q. toegewezen categorieën huishoudelijke afvalstoffen toekomt. Daaraan doet mijns inziens niet af dat art. 11 lid 1 van de Afvalstoffenverordening voorziet in de mogelijkheid van een door anderen dan de aangewezen inzameldienst en andere inzamelaars te vragen inzamelvergunning, indien het belang van een doelmatig beheer van huishoudelijke afvalstoffen zich niet daartegen verzet. Kennelijk gaat het daarbij niet om de reguliere inzameling van gemeentewege van huishoudelijke afvalstoffen, maar om meer incidentele en niet door de gemeente opgedragen vormen van inzameling van huishoudelijke afvalstoffen, zoals de inzameling door charitatieve instellingen van oude kledingn
In gelijke zin hof Arnhem 25 juni 1996, ECLI: ECLI:NL:GHARN:1996:AS5606, BR 1996, p. 753, rov. 3.10, in fine.
. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de in art. 11 lid 4 voorziene uitzondering in verband met een uit hogere regelgeving voortvloeiende inzamelplicht voor categorieën van huishoudelijke afvalstoffen, zoals die van te verwijderen elektrische apparaten, die een uit art. 7 voortvloeiend alleenrecht voor het overige onverlet laat.Voor zover de klacht voortborduurt op de stelling dat het vergaderverslag slechts melding maakt van een opdracht tot aanbesteding van de inzameling, faalt zij op grond van hetgeen bij de bespreking van subonderdeel 1.b reeds aan de orde kwam.
Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.12 Subonderdeel 1.d voert aan dat art. 17 Bao dient te worden uitgelegd in het licht van art. 18 van de Richtlijn, dat de eis stelt dat het alleenrecht is toegekend in bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Volgens het subonderdeel heeft [eiseres] aangevoerd dat daarvan geen sprake is geweest. Om die reden is het volgens de klacht onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof zijn oordeel dat aan VAOP een alleenrecht is toegekend, mede op het vergaderverslag en op andere bescheiden, zoals de overeenkomst tussen VAOP en de Gemeente, heeft gebaseerd.
2.13Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat een met art. 18 van de Richtlijn overeenstemmende uitleg van art. 17 Baon
Dat ook de Hoge Raad voor de uitleg van art. 17 Bao betekenis toekent aan art. 18 van de Richtlijn, kan worden afgeleid uit HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900, NJ 2012/111 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.2: “(…) Zoals het hof voorts met juistheid heeft overwogen, stelt het met art. 17 Bao overeenstemmende art. 18 van Richtlijn 2004/18/EG niet de eis dat het alleenrecht is verleend voor een bepaald geografisch gebied. (…)”.
met zich brengt dat laatstgenoemde bepaling slechts kan worden toegepast, indien het betrokken alleenrecht uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen wordt genoten. Zoals volgt uit de bespreking van subonderdeel 1.c is het voorlopig oordeel van het hof dat de Afvalstoffenverordening aan de verlening van het alleenrecht aan VAOP ten grondslag heeft gelegen, onjuist noch onbegrijpelijk. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat de Afvalstoffenverordening op de wettelijk voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, bij gebreke van welke bekendmaking zij overigens überhaupt niet in werking zou zijn getredennBesluiten van het gemeentebestuur die algemeen verbindende voorschriften inhouden, verbinden niet dan wanneer zij zijn bekendgemaakt; zie art. 139 lid 1 Gemeentewet in zijn op 30 juli 2010 geldende versie.
. Zonder specifieke, daarop gerichte betwisting door [eiseres], was er voor het hof als kortgedingrechter geen enkele aanleiding die bekendmaking en inwerkingtreding van de Afvalstoffenverordening nader te onderzoeken. Van een zodanige betwisting was geen sprake. De spoedappeldagvaarding onder 25 (waarnaar het subonderdeel in voetnoot 25 verwijst) vermeldt slechts:“Primair is onbegrijpelijk waarom de voorzieningenrechter aannemelijk acht dat sprake is van een zogenaamd alleenrecht in de zin van artikel 17 Bao. Ten eerste zou dat in strijd zijn met artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG dat vereist dat een alleenrecht gegrond moet zijn op ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. Daarvan is bij verlening van het beweerde alleenrecht aan VAOP geen sprake geweest.”
Voor zover de klacht van het subonderdeel is toegespitst op het collegebesluit van 30 juli 2010, geldt dat de geciteerde (en niet op de bekendmaking van de vereiste wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen toegespitste) passage het hof als kortgedingrechter kennelijk en niet onbegrijpelijk evenmin aanleiding heeft gegeven de bekendmaking van dat besluit nader te onderzoeken. Overigens bevat het vergaderverslag op p. 1 de vermeldingen “Openbaar: ja” en “Publicatie: ja”, terwijl voor besluiten in algemene zin geldt dat zij niet in werking treden voordat zij zijn bekendgemaakt (art. 3:40 Awb).
Voor zover het subonderdeel mede de overeenkomst tussen de Gemeente en VAOP betreft, mist het ten slotte feitelijke grondslag. Het hof heeft deze overeenkomst kennelijk niet gerekend tot de “wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen” waarbij het uitsluitend recht is toegekend, maar heeft daarin slechts een bevestiging gezien dat op basis van de Afvalstoffenverordening bij het collegebesluit van 30 juli 2011 een alleenrecht aan VAOP is verleend (rov. 4.7: “(…) Dit vindt bevestiging in de considerans van de overeenkomst tussen de gemeente en VAOP onder E (…)”).
Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
2.14 Subonderdeel 1.e keert zich tegen het oordeel van het hof voor zover dat mede is gebaseerd op de overeenkomst tussen de Gemeente en VAOP en/of de overweging dat uit (art. 1.1 van) deze overeenkomst niet valt af te leiden dat VAOP de opdracht heeft gekregen de aanbesteding namens of door de Gemeente te organiseren. Het subonderdeel klaagt dat het hof zonder afdoende motivering is voorbijgegaan aan het beroep van [eiseres] op (i) de vermelding in de considerans van deze overeenkomst dat VAOP voor de Gemeente een aanbestedingsprocedure heeft doorlopen, en (ii) de vermelding in art. 1.1 van deze overeenkomst dat de relevante diensten conform het gemeentelijk aanbestedingsbeleid zijn gegund aan derden.
2.15Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. De overeenkomst tussen de Gemeente en VAOP vermeldt in de considerans onder E dat: “(d)e Gemeente in dit verband VAOP als exclusieve dienst in de afvalstoffenverordening heeft aangewezen (…)”, en in de eerste zin van art. 1.1: “(d)e Gemeente geeft VAOP hierbij de opdracht om gedurende de duur van deze overeenkomst het huishoudelijk vrijkomend oud papier in de Gemeente in te zamelen en te vermarkten”. Dat het hof deze passages klaarblijkelijk beslissend heeft geacht voor zijn oordeel dat de verlening van een alleenrecht zijn bevestiging vindt in de overeenkomst, is niet onbegrijpelijk. Anders dan het subonderdeel betoogt, doet hieraan niet af dat [eiseres] zich erop heeft beroepen dat in de considerans onder G is vermeld dat “VAOP voor (…) de Gemeente (…), als aanbestedende dienst, een openbare Europese aanbestedingsprocedure heeft doorlopen” en dat in de tweede zin van art. 1.1 is vermeld “(h)ierbij dient opgemerkt te worden dat de relevante diensten conform het gemeentelijk aanbestedingsbeleid door middel van een openbare Europese aanbesteding is gegund aan derden.” Een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst is immers niet reeds onbegrijpelijk, omdat een andere uitleg evenzeer mogelijk isn
Vgl. HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169 m.nt. J.H. Spoor, rov. 3.3.3.
. Dat geldt temeer nu de geciteerde passages ook op zichzelf allerminst dwingen tot de conclusie dat de aanbestedingsprocedure geacht moet worden door de Gemeente te zijn gevoerd. De woorden “voor de Gemeente” in de als eerste geciteerde passage (welke woorden het subonderdeel blijkens de onderstreping daarvan in dit verband beslissend acht) kunnen zeer wel aldus worden opgevat dat daarmee is bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de door VAOP (nota bene: “als aanbestedende dienst”) doorlopen aanbestedingsprocedure betrekking had op uiteindelijk ten behoeve van de Gemeente (op wie de wettelijke zorgplicht voor de inzameling van huishoudelijke afvalstoffen rust) te verrichten diensten. Ook het (in het subonderdeel onderstreepte) woord “derden” in de als tweede geciteerde passage is niet onverenigbaar met de door het hof aan de overeenkomst gegeven uitleg. [eiseres], aan wie de VAOP de betrokken dienstverlening heeft gegund, was en is immers een derde ten opzichte van de Gemeente en VAOP, partijen bij de overeenkomst, ook en met name in het geval dat die dienstverlening haar niet door de Gemeente maar door VAOP is gegund en VAOP niet als tussenliggende schakel mag worden “weggedacht”. Het hof heeft voldoende inzicht in zijn gedachtegang geboden en behoefde dan ook niet uitdrukkelijk de door [eiseres] ingeroepen passages uit de overeenkomst te bespreken, zeker niet nu voor uitspraken in kort geding in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden dan voor uitspraken ten gronde.2.16 Subonderdeel 1.f klaagt over onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel voor zover het hof dit mede heeft gebaseerd op de overweging dat [eiseres] bij pleidooi niet zou hebben betwist dat gebruik kon worden gemaakt en is gemaakt van de alleenrechtuitzondering van art. 17 Bao. Daartoe voert het subonderdeel aan dat [eiseres] bij pleidooi onder verwijzing naar het vergaderverslag heeft betoogd dat de Gemeente VAOP slechts de opdracht heeft gegeven om de aanbesteding te organiseren en dat zij daarmee voortbouwde op haar betoog in de appeldagvaarding, onder 24-28. Het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat [eiseres] haar betoog dat van art. 17 Bao geen gebruik is en kon worden gemaakt, slechts kon handhaven door dit (geheel of deels) bij pleidooi te herhalen.
In rov. 4.7, zesde volzin, heeft het hof gereleveerd dat de Gemeente bij memorie van antwoord nader heeft onderbouwd dat zij VAOP een alleenrecht had verleend. Kennelijk was het hof van oordeel dat, alhoewel naar aanleiding van die nadere onderbouwing het op de weg van [eiseres] had gelegen ook harerzijds de eerder door haar betrokken stellingen nader te adstrueren, [eiseres] daarin is tekortgeschoten. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het subonderdeel in voetnoot 28 genoemde passages in de pleitnota van [eiseres] in hoger beroep, welke passages geen betrekking hebben op de vraag of gebruik is gemaakt en kon worden gemaakt van de alleenrechtuitzondering van artikel 17 Bao, maar op de vraag of tussen [eiseres] en de Gemeente rechtstreeks een overeenkomst tot stand is gekomen.
De klacht faalt tevens bij gebrek aan belang. Zoals blijkt uit het woord “overigens” in rov. 4.7, negende volzin, heeft het hof, ná reeds in de achtste volzin te hebben geoordeeld dat “(e)en en ander (…) de conclusie (rechtvaardigt) dat gebruik is gemaakt en kon worden gemaakt van de alleenrechtuitzondering van artikel 17 Bao”, in de negende volzin kennelijk ten overvloede gereleveerd dat “[eiseres] (…) dit bij het pleidooi overigens verder ook niet meer (heeft) betwist”.
2.18Ook om een andere reden moet ten aanzien van de klacht van subonderdeel 1.f en ten aanzien van de klachten van alle voorgaande subonderdelen worden betwijfeld of [eiseres] daarbij een voldoende belang heeft. De kern van het geschil is of, na het faillissement van VAOP en de beëindiging van de tussen de Gemeente en VAOP respectievelijk tussen VAOP en [eiseres] tot stand gekomen overeenkomsten, de Gemeente die laatste overeenkomst jegens [eiseres] gestand moet doen, dan wel de door VAOP aanbestede en door VAOP aan [eiseres] gegunde inzameling van oud papier en karton (opnieuw) moet aanbesteden. Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 aan de orde zal komen, meen ik dat voor die vraag niet beslissend is of de Gemeente al dan niet (rechtsgeldig) een uitsluitend recht aan VAOP heeft verleend.
2.19 Onderdeel 2 is gericht tegen het voorlopige oordeel van het hof in rov. 4.8 dat, nu de Gemeente de tot dusver door [eiseres] verrichte werkzaamheden opnieuw moet aanbesteden, de voorlopige afspraken met [eiseres] eindigen op het moment waarop in het kader van de nieuwe aanbesteding de opdracht wordt gegund. Betoogd wordt dat dit oordeel niet in stand kan blijven, indien één of meer klachten van het eerste onderdeel tegen het oordeel dat de Gemeente opnieuw dient aan te besteden, gegrond zijn.
Nog daargelaten dat naar mijn mening géén van de klachten van onderdeel 1 tot cassatie kan leiden, veronderstelt onderdeel 2 mijns inziens ten onrechte dat bij gegrondbevinding van één of meer van die klachten ook het oordeel dat de Gemeente opnieuw dient aan te besteden, geen stand kan houden. Die veronderstelling acht ik onjuist.
De klachten van onderdeel 1 zijn (ondanks het opschrift van dat onderdeel: “geen nieuwe aanbestedingsplicht”) inhoudelijk niet gericht tegen het oordeel dat de Gemeente opnieuw dient aan te besteden, maar tegen het oordeel dat de Gemeente gebruik heeft kunnen maken en ook gebruik heeft gemaakt van de alleenrechtuitzondering van art. 17 Bao door VAOP een uitsluitend recht te verlenen. Als ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente VAOP niet (rechtsgeldig) een uitsluitend recht heeft verleend, is daarmee echter niet gegeven dat VAOP (dus) als aankoopcentrale optrad en van een (quasi) inbesteding en/of van lastgeving sprake was. Het hof heeft in rov. 4.7, het standpunt van de Gemeente volgend (en in cassatie op zichzelf onbestreden), geoordeeld dat van een dergelijke situatie sprake had kunnen zijn, “maar dat die situatie zich in dit geval niet voordoet”n
De Gemeente heeft steeds benadrukt dat moet worden onderscheiden tussen hetgeen aanbestedingsrechtelijk mogelijk was en de wijze waarop partijen in werkelijkheid civielrechtelijk aan hun rechtsbetrekkingen invulling hebben gegeven. Zo heeft zij aangevoerd dat de door het aanbestedingsrecht toegelaten mogelijkheid dat VAOP als aankoopcentrale zou optreden, geen verandering brengt in het gegeven dat VAOP civielrechtelijk nu eenmaal niet namens de Gemeente heeft aanbesteed en ook niet namens de Gemeente met [eiseres] heeft gecontracteerd; zie de memorie van antwoord onder 25. Met betrekking tot een eventuele (quasi) inbesteding heeft de Gemeente aangevoerd dat de enkele aanbestedingsrechtelijke mogelijkheid daarvan niet impliceert dat VAOP de Gemeente civielrechtelijk heeft vertegenwoordigd. Daarbij heeft de Gemeente erop gewezen dat niet voor een (quasi) inbesteding is gekozen; zie de memorie van antwoord onder 28 en 30. Ten aanzien van de figuur van lastgeving heeft de Gemeente betoogd dat daarvan feitelijk geen sprake was en dat, al ware dat anders, VAOP hoe dan ook in eigen naam heeft gehandeld; zie de pleitaantekeningen van de Gemeente in hoger beroep onder 8-11.
. Voor dat oordeel was kennelijk niet beslissend of al dan niet van de (rechtsgeldige) verlening van een uitsluitend recht sprake was.Als de Gemeente de betrokken inzameldienstverlening en de aanbesteding daarvan slechts op grond van een vermeend alleenrecht uit handen zou hebben gegeven, zou zij naar mijn mening aanbestedingsrechtelijk niet naar behoren aan haar aanbestedingsplicht hebben voldaan en zou zij, in plaats van de uitkomsten van de door de houder van het vermeende alleenrecht doorlopen aanbestedingsprocedure te kunnen “overnemen”, tot een nieuwe aanbesteding zijn gehouden, evenzeer als in het geval dat de opdracht zou zijn beëindigd als gevolg van het faillissement van de inzamelaar die als aanbestedende dienst is opgetreden en aan wie zij wél een (rechtsgeldig) uitsluitend recht zou hebben verleend.
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
