1.1In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.n

Zie rov. 3.1 van het tussenarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1292, JPF 2015/64 en rov. 2.1 t/m 2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 20 juni 2012.

Partijen zijn op 23 december 1968 met elkaar gehuwd zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. [de vrouw] (hierna: de vrouw) heeft de Italiaanse nationaliteit en [de man] (hierna: de man) de Nederlandse nationaliteit. Het huwelijk van partijen is op 1 juli 1981 ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van de rechtbank Arnhem van 5 februari 1981 in de registers van de burgerlijke stand.

1.2Partijen hebben de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap nimmer verdeeld. In het echtscheidingsvonnis is bepaald dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door Nederlands recht.n

Zie rov. 2 van het echtscheidingsvonnis, productie 1.1 bij de inleidende dagvaarding.

In de onderhavige procedure is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen en dat tijdens hun huwelijk tussen hen de wettelijke gemeenschap van goederen heeft gegolden.

1.3Tussen partijen zijn geschillen ontstaan over de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap met betrekking tot de vraag of de onroerende zaken gelegen in de gemeenten Conegliano en San Pietro di Felleto in Italiën

Zie rov. 2.6 van het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 1 september 2015 alsmede productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie.

die de vrouw vóór het huwelijk krachtens erfrecht heeft verkregen, in de gemeenschap van goederen zijn gevallen en op welke wijze de voormalige echtelijke woning te [woonplaats] in de verdeling moet worden betrokken. Na het vertrek van de vrouw naar Italië in 1981/1982 is de man in de woning te [woonplaats] blijven wonen.

1.4De man heeft de vrouw gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd dat de vrouw medewerking zal verlenen aan de levering van de woning te [woonplaats]. De vrouw heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de in Italië gelegen onroerende zaken haar privé eigendom zijn. Bij tussenvonnis van 20 juni 2012 heeft de rechtbank ten aanzien van de in Italië gelegen onroerende zaken overwogen dat de vraag rijst of art. 1:94 BW onverkort geldt in een geval als het onderhavige, waarbij de vrouw vóór het huwelijk in het buitenland via vererving onroerende zaken heeft verkregen en op de vererving van die zaken buitenlands recht van toepassing is. Naar Italiaans huwelijksvermogensrecht zouden de onroerende zaken niet tot enige huwelijksgoederengemeenschap tussen de echtgenoten behoren, zodat de erflaatster er niet op bedacht behoefde te zijn om een uitsluitingsclausule in haar uiterste wilsbeschikking op te nemen voor het geval dat een van haar erfgenamen in de toekomst in gemeenschap van goederen (naar Nederlands recht) zou trouwen. De man heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de erflaatster dit wist of kon weten, zodat onder deze omstandigheden de rechtbank van oordeel is dat het ontbreken van een uitsluitingsclausule in de uiterste wilsbeschikking van de erflaatster niet betekent dat de onroerende zaken in Italië tot de huwelijksgoederengemeenschap van partijen is gaan behoren (rov. 5.11). Bij eindvonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank dit oordeel gehandhaafd en voor recht verklaard dat de onroerende zaken in Italië privé eigendom zijn van de vrouw en niet vallen in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Voorts heeft de rechtbank de woning te [woonplaats] toegedeeld aan de man onder de verplichting bij de levering van de woning een bedrag van € 103.396,- te voldoen aan de vrouw, waarbij voor de waardering van de woning is uitgegaan van de peildatum van 1 juli 1981.

1.6Het hof heeft aanleiding gezien een comparitie te gelasten om onder andere aan de orde te stellen door wie en voor rekening van welke partij de waardebepaling van de onroerende zaken in Italië en Nederland zal dienen plaats te vinden. De vrouw is verzocht om voorafgaand aan de comparitie stukken in het geding te brengen die betrekking hebben op de onroerende zaken in Italië die op 1 juli 1981 (de datum van de ontbinding van het huwelijk en derhalve de peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap) tot de huwelijksgoederengemeenschap behoorden inclusief eventuele zaaksvervanging nadien, zo mogelijk onderbouwd met kadastrale en/of notariële gegevens (rov. 3.6).

1.7In het eindarrest van 1 september 2015 heeft het hof overwogen dat in het tussenarrest van 24 februari 2015 is geoordeeld dat de in Italië gelegen onroerende zaken die de vrouw vóór haar huwelijk heeft verkregen in de gemeenschap van goederen zijn gevallen en dat de daarop gerichte primaire vordering van de man zal worden toegewezen (rov. 2.1). Het hof heeft vervolgens de vorderingen tot verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap beoordeeld. Het hof heeft overwogen dat de vrouw achterwege heeft gelaten om stukken in het geding te brengen die betrekking hebben op de onroerende zaken in Italië en dat zij zich evenmin heeft uitgelaten over de waarde van die zaken of de omvang van de verkoopopbrengst, zodat het hof geen nadere specificatie kan geven van de thans in de verdeling te betrekken zaken en geen inzicht heeft gekregen in de omvang van de verkoopopbrengst. Het hof overweegt dat de weigering van de vrouw de bedoelde stukken over te leggen niet gerechtvaardigd is en dat het hof daaruit de gevolgtrekkingen kan maken die hij geraden acht (rov. 2.7). Het hof ziet aanleiding te bepalen dat de toedelingen van de onroerende zaken zullen geschieden zonder verrekening van de waarde van die zaken over en weer. Ook bij deze beslissing heeft het hof naar billijkheid rekening gehouden met de persoonlijke belangen van partijen (rov. 2.12). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 20 juni 2012 en 19 december 2012 vernietigd en, kort weergegeven, aan de man de woning in Nederland toegedeeld en aan de vrouw de onroerende zaken in Italië en al hetgeen daarvoor in de plaats is gekomen. Voorts heeft het hof bepaald dat partijen over en weer niet zijn gehouden tot vergoeding van de overwaarde van hetgeen aan ieder is toegedeeld of tot verrekening van deze overwaarde over en weer.

1.8Tegen de arresten van het hof van 24 februari 2015 en van 1 september 2015 heeft de vrouw tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

2.1Het cassatiemiddel bestaat, na een inleiding, uit vier onderdelen die met de letters A t/m D zijn aangeduid. Het middel is gericht tegen rov. 3.4 van het tussenarrest en rov. 2.1, 2.10 en 2.13 van het eindarrest. In de kern genomen keert het middel zich tegen het oordeel van het hof dat de in Italië gelegen onroerende zaken die de vrouw heeft geërfd in de wettelijke gemeenschap van goederen vallen waarin zij met de man was gehuwd.

2.2Bij de bespreking van de klachten dient tot uitgangspunt dat partijen het erover eens zijn dat Nederlands recht van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime en dat tussen hen, bij gebreke van huwelijkse voorwaarden, de wettelijke gemeenschap van goederen heeft gegolden. In de onderhavige zaak is op dit punt uitgegaan van hetgeen de rechtbank Arnhem in het echtscheidingsvonnis van 5 februari 1981 heeft overwogen.n

De rechtbank heeft in rov. 2 van het echtscheidingsvonnis Nederlands recht op het huwelijksvermogensregime van partijen toegepast als de wet van het eerste huwelijksdomicilie. Ik veroorloof mij de opmerking dat in dit geval niet de conflictregel van het eerste huwelijksdomicilie had moeten worden toegepast, maar de nationale wet van de man krachtens art. 2 van het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905, welk verdrag op het op 23 december 1968 gesloten huwelijk van partijen nog van toepassing was, nu de man Nederlander is en de vrouw de Italiaanse nationaliteit bezit en daarmee onderdaan van een andere verdragsstaat is (art. 10 Verdrag 1905 in samenhang met HR 19 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0897, NJ 1994/187, m.nt. J.C. Schultsz (Zimbabwe)). De uitkomst van beide conflictregels is in het onderhavige geval dezelfde, namelijk Nederlands recht.

2.3Deze zaak handelt over de toepassing van de uitsluitingsclausule van art. 1:94 lid 1 BW, zoals deze bepaling luidde ten tijde van het in 1968 gesloten huwelijk van partijen:

2.4Een erfrechtelijke verkrijging valt buiten de wettelijke gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht, wanneer de erflater in zijn uiterste wilsbeschikking een uitsluitingsclausule heeft opgenomen. Art. 1:94 lid 1 (oud) BW – thans art. 1:94 lid 2, onder a, BW – eerbiedigt de uitdrukkelijke wil van de erflater, blijkend uit zijn uiterste wilsbeschikking, om de erfrechtelijke verkrijging buiten de gemeenschap van goederen te houden. In verband met de strekking van de bepaling kan worden gewezen op het arrest van Uw Raad van 21 november 1980, waarin is overwogen dat de wil van de erflater om goederen uitdrukkelijk buiten boedelmenging te houden dwingendrechtelijke betekenis heeft, zodat de echtgenoten niet kunnen afwijken van de uitsluiting van het verkregen goed door het maken van huwelijkse voorwaarden.n

HR 21 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7049, NJ 1981/193, m.nt. E.A.A. Luijten; zie ook HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8368, NJ 2001/349, m.nt. W.M. Kleijn. Vgl. B. Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding, 2011, p. 20; M.J.A. van Mourik/A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2015, nr. 114.

2.5In de nabije toekomst valt een belangrijke wijziging van art. 1:94 BW te verwachten. Bij de Eerste Kamer is thans aanhangig wetsvoorstel 33 987.n

Voorstel van wet van de leden Berndsen-Jansen, Recourt en Van Oosten tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken, Kamerstukken II 2013/14, 33 987, zie laatstelijk Kamerstukken I, 2016/17, 33 987, nr. D.

In dit wetsvoorstel wordt een beperkte gemeenschap van goederen voorgesteld als het wettelijke basisstelsel van huwelijksvermogensrecht, waarbij erfrechtelijke verkrijgingen van rechtswege tot het privévermogen van de verkrijgende echtgenoot behoren. Een uitsluitingsclausule in het testament van de erflater is daarvoor niet meer nodig. Ten aanzien van de problematiek van de huwelijksvermogensrechtelijke behandeling van erfrechtelijke verkrijgingen in internationale gevallen wordt in het wetsvoorstel het volgende opgemerkt:

2.6In een internationale context, zoals in het onderhavige geval waarin sprake is van een internationaal huwelijk, rijst de vraag of goederen die één van de echtgenoten krachtens buitenlands erfrecht heeft verkregen vallen in de door Nederlands recht beheerste gemeenschap van goederen, waarin de verkrijgende echtgenoot is gehuwd. Deze vraag duikt met enige regelmaat in de feitenrechtspraak op, maar wordt verschillend beantwoord. De Hoge Raad heeft zich over de kwestie nog niet eerder uitgelaten.

2.7Vooropgesteld moet worden dat het op het huwelijksvermogensregime toepasselijke recht bepaalt of een erfrechtelijke verkrijging (dan wel een verkrijging krachtens gift, doch hiervan is in de onderhavige zaak geen sprake) al dan niet in de wettelijke gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht valt. Een huwelijksvermogensrechtelijke kwalificatie is derhalve aangewezen, omdat het gaat om de vraag naar de omvang van de gemeenschap van goederen.n

Zie o.a. Asser/Vonken 10-II 2016/218 en 624, met verdere verwijzingen; E.N. Frohn, De uitsluitingsclausule in IPR-perspectief, in: H.F.G. Lemaire & P. Vlas (red.), Met recht verkregen, Liber amicorum I.S. Joppe 2002, p. 59; I.S. Joppe, Rechtsvragenrubriek, WPNR 1988/5894, p. 648.

2.8In de Nederlandse rechtspraak worden voor het hier aan de orde zijnde probleem verschillende oplossingen gehanteerd.n

Zie B.E. Reinhartz in haar noot onder hof Arnhem-Leeuwarden, 17 maart 2015, JPF 2015/65, waarin zij de verschillende opvattingen op een rij heeft gezet. Zie voor een overzicht ook M. van Yperen-Groenleer, De uitsluitingsclausule in internationaal perspectief, Tijdschrift Relatierecht en Praktijk 2013, p. 347-352.

In sommige rechterlijke uitspraken wordt een strikte opvatting inzake art. 1:94 BW gehanteerd en vallen goederen die een echtgenoot krachtens buitenlands erfrecht heeft verkregen steeds in de Nederlandse gemeenschap van goederen, tenzij de buitenlandse erflater in zijn testament een uitsluitingsclausule heeft opgenomen.n

Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 21 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8279, JPF 2015/63; Hof Amsterdam 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2941, JPF 2015/62; Hof ’s-Hertogenbosch 17 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4269, JPF 2015/68.

Deze strikte opvatting doet naar mijn mening geen recht aan het door art. 1:94 BW nagestreefde doel, te weten de eerbiediging van de wil van de erflater om erfrechtelijke verkrijgingen uit te sluiten van boedelmenging.

2.9Een tweede oplossing valt te vinden in diverse rechterlijke beslissingen waarin aan de hand van de redelijkheid en de billijkheid, die de verhouding tussen de echtgenoten beheersen, wordt geoordeeld of een afwijking van art. 1:94 BW is aangewezen. Bij het aanleggen van de toets van de redelijkheid en de billijkheid wordt gekeken naar de omstandigheid dat de nalatenschap wordt beheerst door vreemd recht en in dat rechtsstelsel de gemeenschap van goederen als wettelijk stelsel onbekend is, zodat de buitenlandse erflater er niet op bedacht behoefde te zijn dat hetgeen van hem zou worden geërfd zou vallen in enige gemeenschap van goederen waarin de verkrijger gehuwd is of gehuwd mocht zijn.n

Zie Rb. Middelburg 6 december 2006, ECLI:NL:RBMID:2006:BP4662; Hof ’s-Hertogenbosch 16 september 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BH5749; Rb. Midden-Nederland 20 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5826; Hof Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2747.

In het buitenland gemaakte uiterste wilsbeschikkingen van een buitenlandse erflater zullen in het algemeen geen uitsluitingsclausule bevatten, omdat in de meeste rechtsstelsels erfrechtelijke verkrijgingen van rechtswege tot het privévermogen van de verkrijgende echtgenoot behoren en dus zijn uitgesloten van boedelmenging.n

Zie voor een rechtsvergelijkend overzicht Katharina Boele-Woelki e.a. (red.), European Family Law in Action, Volume IV: Property relations between spouses, 2009, p. 327 e.v.; Frohn, a.w., p. 59. Vgl. ook Kamerstukken II 2002/03, 28 867, nr. 3, p. 7 (MvT): ‘Het stelsel [van gemeenschap van goederen, A-G] mag in internationaal verband in zoverre als uitzonderlijk worden gekwalificeerd dat, zoals uit het rechtsvergelijkende onderzoek is gebleken, ten huwelijk aangebracht vermogen, giften en erfrechtelijke verkrijgingen in veruit de meeste hoofdstelsels niet gemeenschappelijk zijn’.

In de rechtspraak wordt in dit verband ook wel gesproken van het leerstuk van de aanpassing.n

Zie Hof Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2747, JPF 2015/66.

Strikt genomen gaat het hier niet om aanpassing in de conflictenrechtelijke betekenis van het oplossen van een ongebreideld resultaat van samenloop van twee of meer eigen verwijzingsregels, maar om het toepassen en uitleggen van materieel recht – in het onderhavige geval art. 1:94 BW – in de context van het internationale geval.n

Zie ook L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2015, nr. 53.

De oplossing wordt gezocht in de toepassing van een materieelrechtelijke correctie op grond van de tussen de echtgenoten heersende redelijkheid en billijkheid naar Nederlands recht, waardoor het onaanvaardbaar kan zijn dat een buitenlandse erfrechtelijke verkrijging valt in de gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht, waarin de verkrijger is gehuwd.

2.10Deze tweede oplossing doet, anders dan de strikte opvatting, recht aan de eerbiediging van de wil van de erflater en vindt brede steun in de literatuur.n

Zie Asser/Vonken 10-II 2016/293 en 624; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/290; B.E. Reinhartz, JPF 2015/65; Frohn, a.w., 2002, p. 57-59; E. Cohen Henriquez, Uitleg van buitenlandse testamenten (meer speciaal in verband met artikel 1:94, lid 1 BW), WPNR 1990/5954, p. 205-206; I.S. Joppe, Rechtsvragenrubriek, WPNR 1988/5894, p. 648.

Het voordeel van deze oplossing is dat niet wordt ingegrepen in het conflictenrechtelijke procedé. Wijst de conflictregel Nederlands recht als toepasselijk op het huwelijksvermogensregime aan, dan kan de tussen de echtgenoten geldende redelijkheid en billijkheid van het Nederlandse recht meebrengen dat de buitenlandse erfrechtelijke verkrijging buiten de gemeenschap van goederen blijft. Deze benadering laat ruimte voor een afweging van de feiten en de omstandigheden om in elk afzonderlijk geval te bezien of, en zo ja, in hoeverre tegemoet kan worden gekomen aan de door art. 1:94 BW beoogde eerbiediging van de wil van de erflater om een erfrechtelijke verkrijging in het buitenland buiten de Nederlandse gemeenschap van goederen te houden, ook wanneer een testament met uitsluitingsclausule ontbreekt. De vraag of een testament een uitsluitingsclausule bevat is overigens een kwestie van uitleg van het testament.n

Zie hierover F. Ibili, Uitleg van testamenten in het IPR, in: E.B. Rank-Berenschot e.a. (red.), Alles afgewogen, 2016, p. 25-34.

Een op de redelijkheid en de billijkheid van het toepasselijke – Nederlandse – huwelijksvermogensrecht gestoelde correctie is overigens niet nieuw en is eerder door Uw Raad gehanteerd in het arrest van 19 maart 1993.n

HR 19 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0897, NJ 1994/187, m.nt. J.C. Schultsz (Zimbabwe), zie rov. 3.5. Zie ook nr. 17-19 van de conclusie van A-G Strikwerda (ECLI:NL:PHR:2006:AY4029) vóór HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY4029, RvdW 2006/981 (art. 81 RO), waarin ruimte wordt gelaten voor toepassing van de internrechtelijke redelijkheid en billijkheid wanneer de echtgenoten hebben gedwaald omtrent het toepasselijke recht op hun huwelijksvermogensregime.

Als bezwaar tegen het hanteren van deze materieelrechtelijke correctie zou kunnen worden aangevoerd dat geen oplossing wordt geboden voor die gevallen waarin buitenlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is en in dat buitenlandse rechtsstelsel de correctie van de redelijkheid en de billijkheid onbekend is.n

Zie Th.M. de Boer in zijn noot onder het Zimbabwe-arrest, AA 1994, p. 617.

Ik meen dat dit geen doorslaggevend bezwaar behoeft te zijn, omdat – zoals reeds vermeld – gemeenschap van goederen als wettelijk stelsel internationaal uitzonderlijk is.

2.11Voor de toepassing van deze materieelrechtelijke correctie is niet van belang of de erfrechtelijke verkrijging op grond van het buitenlandse erfrecht al of niet krachtens testament heeft plaatsgevonden. Hieraan doet naar mijn mening niet af, dat in interne (Nederlandse) gevallen – waarbij dus sprake is van samenloop van Nederlands erfrecht en Nederlands huwelijksvermogensrecht – een uitsluitingsclausule in het testament van de erflater noodzakelijk is om de door de erflater beoogde uitsluiting te realiseren.n

HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8368, NJ 2001/349, m.nt. W.M. Kleijn.

2.12Na deze algemene uiteenzetting keer ik terug naar de bespreking van het cassatiemiddel. De onderdelen B en C hebben met name betrekking op de problematiek van de uitsluitingsclausule in het internationale geval, zodat ik deze onderdelen eerst bespreek.

2.13 Onderdeel B valt uiteen in vijf onderdelen (B.1 t/m B.5) en keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 van het tussenarrest dat de door de vrouw krachtens erfrecht verkregen onroerende zaken in Italië in de gemeenschap van goederen vallen, nu vaststaat dat geen uitsluitingsclausule is gemaakt.

2.14Het onderdeel heeft betrekking op de onroerende zaken die de vrouw, naar zij stelt, krachtens testament van 25 mei 1952 van haar grootvader heeft verkregen voordat zij in het huwelijk trad met de man. De juistheid van deze testamentaire verkrijging is door het hof in het midden gelaten. Bij de beoordeling van de klachten van onderdeel B dient bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag ervan te worden uitgegaan dat de vrouw een deel van de onroerende zaken in Italië krachtens testament van haar grootvader heeft verkregen.n

Zie over de hypothetisch feitelijke grondslag: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/284.

2.15Het onderdeel onder B.1 voert aan dat het hof in rov. 3.4 van het tussenarrest de inhoud van het Italiaanse huwelijksvermogensrecht ten onrechte in het midden heeft gelaten. De klacht betoogt dat het hof, gelet op het partijdebat over de inhoud van het Italiaanse huwelijksvermogensrecht, de door de vrouw gestelde inhoud als vaststaand had moeten aannemen. n

Het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, nr. 4.5 t/m 4.7 alsmede naar de memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 3.1 t/m 3.13.

2.16Het hof heeft in rov. 3.4 van het tussenarrest in het kader van de vraag of het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de in Italië door de vrouw geërfde onroerende zaken in de gemeenschap van goederen vallen, aandacht besteed aan de door de vrouw aangevoerde omstandigheid dat de erflater niet erop bedacht behoefde te zijn dat de onroerende zaken in een gemeenschap van goederen zouden vallen omdat naar Italiaans recht een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is. Op grond van het grievenstelsel was het hof gebonden aan de door de rechtbank in rov. 5.11 van het tussenvonnis van 20 juni 2012 vastgestelde inhoud van het Italiaanse huwelijksvermogensrecht, omdat de vaststelling en toepassing van vreemd recht processueel niet van openbare orde is en geen van partijen in het onderhavige geval tegen de beslissing van de rechtbank over het Italiaanse recht heeft gegriefd.n

Zie nr. 2.5 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) vóór HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6684, RvdW 2012/682, alsmede nr. 2.8 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:414) vóór HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1525, RvdW 2015/750. Uit de gedingstukken maak ik op dat partijen in de onderhavige zaak het erover eens zijn dat het Italiaanse huwelijksvermogensrecht geen testamentaire uitsluitingsclausule kent zoals het Nederlandse huwelijksvermogensrecht. Zie memorie van antwoord/incidentele memorie van grieven, nr. 19 en memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 3.4.

Uit rov. 3.4 van het bestreden tussenarrest blijkt naar mijn mening niet dat het hof deze gebondenheid aan de door de rechtbank vastgestelde inhoud van het Italiaanse huwelijksvermogensrecht zou hebben miskend. Het onderdeel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.17De onderdelen onder B.2 en B.3 kunnen gezamenlijk worden besproken. Onderdeel B.2 voert aan dat het hof in het kader van de toepassing van art. 1:94 BW ten onrechte in rov. 3.4 tot uitgangspunt heeft genomen dat ‘vaststaat dat er geen uitsluitingsclausule is gemaakt’. Het middel betoogt dat, nu naar Italiaans recht sprake is van een ‘wettelijke uitsluitingsclausule’, het hof door middel van uitleg van het testament tot de conclusie had moeten komen dat er een (wettelijke) uitsluitingsclausule is. Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake het begrip ‘uitsluitingsclausule’ in art. 1:94 BW in een zaak als de onderhavige, waarin het land waar het testament is gemaakt en waar de onroerende zaken zijn gelegen het fenomeen van de uitsluitingsclausule niet kent. Onderdeel B.3 bouwt hierop voort met het betoog dat het hof, gelet op de huwelijksvermogensrechtelijke regel van het Italiaanse recht (art. 179 Italiaans BW) dat geërfde goederen buiten de gemeenschap vallen, art. 1:94 BW in dit geval zo had moeten uitleggen en toepassen dat deze omstandigheid als een (wettelijke) uitsluitingsclausule kan worden beschouwd. Het onderdeel betoogt dat zonder aanpassing van art. 1:94 BW aan de wil van de erflater geen recht wordt gedaan.

2.18Het hof heeft in rov. 3.4 overwogen dat de enkele (gestelde) omstandigheid dat de erflater of erflaters niet erop bedacht behoefden te zijn dat de in Italië gelegen onroerende zaken in een gemeenschap van goederen zouden vallen, onvoldoende is om het oordeel te dragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze goederen in de gemeenschap vallen. Het hof heeft daarmee toepassing gegeven aan de maatstaf van de redelijkheid en de billijkheid, waarmee terecht wordt aangesloten bij de opvatting dat een uitzondering op de boedelmenging van art. 1:94 BW gerechtvaardigd zou kunnen zijn (zie hierboven onder nr. 2.9 en 2.10). De inhoud van het buitenlandse recht op grond waarvan de erfrechtelijke verkrijging heeft plaatsgevonden is een omstandigheid die in het kader van de toetsing aan de redelijkheid en de billijkheid wordt meegewogen in het geheel van feiten en omstandigheden. Het hof heeft in rov. 3.4 overwogen dat andere feiten en omstandigheden die toepassing van de onaanvaardbaarheidsexceptie – waarmee het hof kennelijk bedoelt de materieelrechtelijke correctie van de redelijkheid en de billijkheid – rechtvaardigen, in deze zaak niet zijn gesteld noch dat daarvan is gebleken. Uit het voorafgaande volgt naar mijn mening dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd. Voor het overige is het oordeel van het hof verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. De klachten falen derhalve.

2.19Ik wijs erop dat de enkele omstandigheid dat het buitenlandse recht de gemeenschap van goederen niet als wettelijk stelsel kent en evenmin het maken van een uitsluitingsclausule, onvoldoende is om te bewerkstelligen dat op grond van de redelijkheid en de billijkheid van het Nederlandse recht de geërfde goederen buiten de wettelijke gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht vallen, waarin de verkrijger is of mocht zijn gehuwd. De wetenschap van de erflater dient ook een rol te spelen. Wist of behoorde de erflater te weten dat zijn erfgenaam in de Nederlandse gemeenschap van goederen was gehuwd? Zou in het kader van de redelijkheid en de billijkheid de wetenschap aan de zijde van de erflater geen rol spelen, dan zou de boedelmenging van art. 1:94 BW eenvoudig kunnen worden omzeild. Men denke aan de Nederlandse erflater die in Italië zijn laatste gewone verblijfplaats had en die in zijn Italiaanse testament in Italië gelegen onroerende zaken heeft nagelaten aan zijn in Nederland woonachtige dochter, die in gemeenschap van goederen is gehuwd. Het enkele feit dat Italiaans recht op de nalatenschap van toepassing is – zie art. 21 lid 1 Erfrechtverordening – en dat gemeenschap van goederen in het Italiaanse huwelijksvermogensrecht onbekend is, is in dit geval volstrekt onvoldoende om aan te nemen dat de geërfde goederen niet in de gemeenschap van goederen van de verkrijger vallen. Mijn voorbeeld kan nog met vele andere worden aangevuld.

2.20Onderdeel B.4 voert aan dat het hof ook op andere gronden tot de conclusie had moeten komen dat de Italiaanse onroerende zaken niet in de gemeenschap van goederen tussen partijen vallen. Ervan uitgaande dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door de conflictregel uit HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AE1063, NJ 1977/275, m.nt. J.C. Schultsz (Chelouche/Van Leer), betoogt het middel dat het hof toepassing had moeten geven aan de onaanvaardbaarheidsexceptie van dat arrest als verschijningsvorm van de vertrouwensleer in het internationaal privaatrecht. De Italiaanse erflater behoefde erop niet bedacht te zijn dat door de werking van Nederlands huwelijksvermogensrecht de onroerende zaken zouden komen te vallen in de gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht, waarin de vrouw zou huwen. Indien en voor zover het hof heeft geoordeeld dat er voor de toepassing van deze onaanvaardbaarheidsexceptie in dit geval geen plaats is, wordt erover geklaagd dat dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof een beroep op de onaanvaardbaarheidsexceptie niet in de stellingen van de vrouw heeft gelezen, doch uitsluitend een beroep op terzijdestelling van de gevolgen van art. 1:94 BW via de band van art. 6:2 BW en/of 3:166 BW, betoogt het middel dat dat oordeel in het licht van de stellingen van de vrouw onbegrijpelijk is.n

Het onderdeel verwijst naar conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie nr. 4.5 t/m 4.7 en memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 3.5 en 3.11.

2.21Uit de in het middel genoemde vindplaatsen in de processtukken kan niet worden opgemaakt dat de vrouw zich heeft beroepen op de onaanvaardbaarheidsexceptie van het Chelouche/Van Leer-arrest. Uit de stellingen van de vrouw in appel maak ik op dat zij een beroep heeft gedaan op de internrechtelijke redelijkheid en billijkheid van het Nederlandse recht, zie bijvoorbeeld nr. 3.9 van de Memorie van antwoord in incidenteel appel: ‘Onverkorte toepassing van art. 1:94 BW is (…) in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. (…)’. Daarvan uitgaande heeft het hof in rov. 3.4 terecht vastgesteld dat de vrouw heeft gesteld dat onverkorte toepassing van art. 1:94 BW in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De klachten stuiten hierop reeds af.

2.22Zelfs wanneer zou worden aangenomen dat de vrouw zich wel heeft beroepen op de onaanvaardbaarheidsexceptie van het Chelouche/Van Leer-arrest, geldt dat deze exceptie is toegespitst op de bijzondere omstandigheden van het geval waarin Uw Raad in dat arrest had te oordelen en dat aan deze exceptie geen algemene strekking mag worden toegekend.n

Zie I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, 2010, nr. 80; M.H. ten Wolde, in: Th.M. de Boer/F. Ibili, Nederlands internationaal personen- en familierecht. Wegwijzer voor de rechtspraktijk, 2012, p. 113; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2015, nr. 142; Asser/Vonken 10-II 2016/291. Vgl. ook nr. 17 van de conclusie A-G Strikwerda (ECLI:NL:PHR:2011:BQ1696) vóór HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1696, NJ 2012/335, m.nt. Th.M. de Boer.

Tot die bijzondere omstandigheden behoren dat geen van de echtgenoten de Nederlandse nationaliteit had en evenmin sprake was van een eerste huwelijksdomicilie in Nederland, zodat geen van partijen bedacht behoefde te zijn op de toepasselijkheid van de Nederlandse gemeenschap van goederen. In de onderhavige zaak ligt dit anders, omdat de man de Nederlandse nationaliteit bezit en het eerste huwelijksdomicilie van partijen in Nederland is gelegen.

2.23 Onderdeel B.5 bouwt op het voorgaande onderdeel voort en moet het lot daarvan delen.

2.24 Onderdeel C herhaalt de klachten van de onderdelen B.1 en B.3 t/m B.5 voor zover het gaat om het oordeel van het hof met betrekking tot de erfrechtelijke verkrijging van de tante van de vrouw. Het onderdeel deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

2.25 Onderdeel A heeft betrekking op rov. 3.4 van het tussenarrest en valt in twee klachten uiteen. Onderdeel A.1 klaagt dat het hof de juistheid van de stelling van de vrouw dat zij de onroerende zaken in Italië ‘krachtens erfrecht’ heeft verkregen ten onrechte in het midden heeft gelaten. Volgens het onderdeel had het hof dit als vaststaand moeten aannemen nu tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van verkrijging ‘krachtens erfrecht’. De man heeft slechts betwist dat sprake zou zijn van ‘testamentaire verkrijgingen’ en niet dat geen sprake is van verkrijging krachtens erfrecht.n

Het onderdeel verwijst naar de memorie van incidenteel appel, nr. 20 en incidentele grief I t/m III.

In onderdeel A.2 wijst de vrouw erop dat zij het testament van haar grootvader en de verdelingsakte van de nalatenschap van haar tante (van beiden heeft zij onroerende zaken geërfd) voorzien van een vertaling in hoger beroep in het geding heeft gebracht.n

Het onderdeel verwijst naar producties 1 t/m 3 bij de memorie van incidenteel appel en de toelichting daarop in nr. 3.1.

Waar de man vóór het in het geding brengen van deze stukken de ‘testamentaire’ verkrijging slechts bij gebrek aan wetenschap had betwist, had het hof de verkrijging van een deel van de onroerende zaken krachtens testamentaire verkrijging (voor zover afkomstig van de grootvader van de vrouw) daarna als feitelijk vaststaand moeten aannemen. Dat het hof dat niet heeft gedaan is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. In ieder geval zal in cassatie van het vaststaan van dit feit bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag moeten worden uitgegaan, aldus het middel.

2.26Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw de onroerende zaken in Italië krachtens erfrecht heeft verkregen.n

Zie ook s.t. in cassatie zijdens de man, nr. 2.2.

Partijen verschillen echter van mening over de vraag of (een deel van) deze zaken zijn verkregen ab intestaat dan wel krachtens testament. De door partijen over en weer in appeln

In eerste aanleg heeft op dit punt geen partijdebat plaatsgevonden. De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, nr. 4.2): ‘De vrouw had dit onroerend goed al voor haar huwelijk met de man via vererving verkregen. De moeder van de vrouw was al vooroverleden en dit onroerend goed behoorde toe aan haar oma. Na het overlijden van oma heeft de vrouw dit onroerend goed geërfd’. (zie ook het bewijsaanbod in nr. 6.2). In het tussenvonnis van de rechtbank wordt daarover het volgende opgemerkt, rov. 2.3: ‘De vrouw heeft vóór het huwelijk van partijen krachtens vererving vermogensbestanddelen, waaronder een onroerende zaak of zaken in Italië verkregen.’, en rov. 5.11: ‘(…) Als niet weersproken is komen vast te staan dat de vrouw vóór het huwelijk door vererving van haar grootmoeder de onroerende zaak te Italië heeft verkregen. (…)’.

ingenomen standpunten daarover kunnen als volgt worden weergegeven.

2.27Uit het partijdebat kan worden afgeleid dat tussen partijen in ieder geval vast staat dat de vrouw onroerende zaken in Italië ab intestaat heeft verkregen van haar tante. Het hof had hiervan dan ook als vaststaand – en niet slechts veronderstellenderwijs – moeten uitgaan, zodat de klacht van onderdeel A.1 op zichzelf genomen terecht is voorgesteld. Het hof heeft kennelijk ervoor gekozen om de erfrechtelijke verkrijgingen van de vrouw, zowel ab intestaat als krachtens testament, veronderstellenderwijs tot uitgangspunt te nemen in rov. 3.4, om vervolgens tot de conclusie te komen dat hetgeen de vrouw in Italië ‘krachtens erfrecht’ heeft verkregen in de gemeenschap van goederen valt. De klacht kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat de klachten (onder B en C) tevergeefs zijn voorgesteld tegen het eindoordeel van het hof dat de onroerende zaken in Italië (ongeacht of deze ab intestaat dan wel krachtens testament zijn verkregen) in de gemeenschap van goederen vallen.

2.28 Onderdeel D bevat een veegklacht en deelt het lot van de overige klachten.