“uw kenmerk: facturen met nummers 12067045, 12091461

(…)

Cliënte heeft in het jaar 2010 haar volledige personeelsadministratie uitbesteed aan een derde, te weten [C] B.V. Zij dacht hiermee een keuze gemaakt te hebben voor kwaliteit en een en ander voor haar personeel op een verantwoorde en juiste wijze te hebben georganiseerd. Dit is helaas anders gebleken.

Nadat [C] B.V. in december 2010 door de rechtbank in staat van faillissement is verklaard bleek echter dat de door [A] B.V. aan [C] B.V. betaalde bedragen niet aan de juiste instanties waren afgedragen, waaronder de Belastingdienst en pensioenfonds. Het faillissement van [C] B.V. heeft tot gevolg gehad dat [A] B.V. twee maal werd aangeslagen voor diverse kosten, een maal door [C] B.V. en eenmaal door de verschillende instanties waaronder de Belastingdienst en de pensioenverzekeraar. Ook vakantiegeld, vakantiedagen en eindejaarsuitkeringen zijn door [A] B.V. twee maal voldaan.

Als beginnende thuiszorgorganisatie heeft [A] B.V. deze dubbele kosten helaas niet kunnen opvangen. Per 21 oktober 2012 is [A] B.V. aan preferente crediteuren een bedrag van € 439.343,00 verschuldigd en staat er aan onbetwiste concurrente crediteuren een bedrag van € 95.573,85 open.

Uit de administratie blijkt dat u een opeisbare vordering heeft groot € 10.836,67 ,welke vordering bekend is onder de factuur met nummer 12067045 (maandpremie september 2012).

Een van de aandeelhouders is bereid, onder voorwaarden, een crediteurenakkoord te financieren waarmee aan de schuldeisers een bedrag van 25% van hun vordering voldaan kan worden. Voor u komt dat neer op betaling van een bedrag groot € 2.709,17. Een van de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van externe financiering is het akkoord gaan van de crediteuren met het aangeboden crediteurenakkoord. Na acceptatie van het aangeboden crediteurenakkoord door de crediteuren en de belastingdienst, is [A] B.V. in staat om het u toekomende bedrag binnen 14 dagen te betalen. Daarnaast zijn de toekomstperspectieven zodanig dat [A] B.V. vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen. Dit wordt ook bevestigd door de accountant.

(…)

Rest mij u te zeggen dat [A] B.V. de gang van zaken in deze bijzonder betreurt en dat zij er het volste vertrouwen in heeft dat na acceptatie van het akkoord [A] B.V. een gezonde toekomst te wachten staat.

[A] B.V. vertrouwt er op de samenwerking met u in de toekomst te kunnen voortzetten!”

“L.S.

Ondanks onze betwisting van uw facturen wil ik aangeven dat [A] niet kan betalen. Ik heb u gemaild omdat u ook het crediteurenakkoord heeft getekend destijds. De reden is in diverse gesprekken met meerdere medewerkers besproken dus bij u bekend. De personeelsadministratie was uitbesteed aan [C] welke failliet is gegaan waardoor zaken nu dubbel moeten worden betaald. Dat lukt simpelweg niet. Indien iets anders moet worden aangeleverd verneem ik dat graag.

Met vriendelijke groet,

[A]

[betrokkene 1]

Financial Manager”

Bij eindvonnis van 14 augustus 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen.n

Rb. Overijssel (zittingsplaats Almelo) 14 augustus 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:5155.

In hoger beroep

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat het dwangbevel niet geldig is, omdat dit niet is voorafgegaan door een sommatie conform artikel 21 lid 1 Wet Bpf. Zij voert daarvoor twee argumenten aan.

Ook dit verweer wordt verworpen. [eiseres] heeft ook binnen de door haar genoemde termijn niets betaald naar aanleiding van de aanmaning. Na het verstrijken daarvan was het Pensioenfonds gerechtigd een bevelschrift uit te vaardigen en het bevelschrift is in dit geval ook (ruimschoots) na de termijn uitgevaardigd en betekend. Het enkele feit dat in de in de aanmaningsbrief genoemde termijn korter was, maakt niet dat de aanmaning niet geldig is.

Mededeling betalingsonmacht

Op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf dient de bestuurder onverwijld nadat is gebleken dat de onderneming niet in staat is tot premieafdracht dat te (laten) melden aan het bedrijfstakpensioenfonds. Als zo’n mededeling is gedaan is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdrage/premieafdracht het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding (lid 3). Als de mededeling van betalingsonmacht niet heeft plaatsgevonden wordt op grond van lid 4 vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten en wordt de drie-jaarsperiode van lid 3 geacht in te gaan op het moment waarop de mededeling had moeten plaatsvinden. In het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 zijn nadere regels opgenomen waaraan de melding van betalingsonmacht moet voldoen, juist ook om discussie over de vraag of een bepaalde handeling of gedraging al dan niet kwalificeert als een melding van betalingsonmacht te ondervangen.

Het Pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat er geen mededeling van betalingsonmacht is gedaan en dat [eiseres] dus aansprakelijk is op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf. Omdat het ook aan [eiseres] is te wijten dat een dergelijke melding niet is gedaan kan zij niet tot weerlegging van het vermoeden van aansprakelijkheid worden toegelaten. [eiseres] voert daartegen diverse verweren. Voorafgaand aan de bespreking daarvan overweegt het hof dat de houding en standpunten van [eiseres] ten aanzien van de mededelingsplicht niet eenduidig zijn. [eiseres] stelt, ook nog tijdens de zitting in hoger beroep, dat zij heel lang heeft gedacht dat het nog wel in orde zou komen met de betaling van de achterstallige pensioenpremies. Dat impliceert dat zij zelf niet vond dat sprake was van betalingsonmacht. Bovendien heeft [eiseres] tijdens het pleidooi bij de kantonrechter gezegd: “Formele meldingen van betalingsonmacht zijn er los van de brief van mr. Stassen niet gedaan. Ik ben ervan uitgegaan dat dat niet meer hoefde. We waren steeds in gesprek. Ik wist niet dat het net zo werkte als bij de belastingdienst.(…)”.

[eiseres] stelt dat de mededelingsplicht is vervallen, omdat het Pensioenfonds ruimschoots voor verzending van de oudste factuur op de hoogte was van de grote en structurele liquiditeitstekorten van [A] en dat het voor [A] daarom onmogelijk was om tijdig en geheel de facturen van de pensioenpremies te betalen die het Pensioenfonds op en na 24 december 2012 zond. Er was regelmatig en intensief overleg met het Pensioenfonds en het Pensioenfonds heeft zelfs in de periode oktober/november 2012 zelf een onderzoek verricht in de administratie van [A] . Bovendien bleek van de financiële problemen uit de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 (2.5), aldus [eiseres] .

Het hof volgt [eiseres] niet in dit betoog. Het enkele feit dat het Pensioenfonds op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van de vennootschap ontslaat [eiseres] als bestuurder niet van de verplichting om melding te maken van betalingsonmacht. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie blijkt dat het overleg tussen [A] en het Pensioenfonds vooral ging over het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing. Overleg daarover, en ook over een slechte financiële positie van de onderneming, is iets anders dan de mededeling (en daarmee wetenschap aan de zijde van het Pensioenfonds) van betalingsonmacht van de vennootschap om aan haar verplichtingen te voldoen. Ditzelfde geldt voor het feit dat (overigens in een veel later stadium) is overlegd over een betalingsregeling.

Het hof volgt [eiseres] evenmin in haar stelling dat de onder 2.5 genoemde brief van mr. Stassen een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht is. Het hof verwijst naar de overwegingen onder 4.3 tot en met 4.17 van het bestreden vonnis en neemt de motivering van de kantonrechter over [deze overwegingen zijn hierna onder 2.8 opgenomen, A-G].

[eiseres] wijst in hoger beroep nog op de omstandigheid dat in de brief van mr. Stassen instemming werd verzocht met een regeling voor de betaling van één factuur, waarbij werd vermeld dat [A] de op dat moment openstaande crediteuren niet kon voldoen. Als reden daarvoor was genoemd het faillissement van de organisatie aan wie bedragen waren betaald die bestemd waren voor de Belastingdienst en het Pensioenfonds. Die enkele omstandigheid leidt echter niet tot de conclusie dat het Pensioenfonds daarmee ook had moeten begrijpen dat [A] de ongebruikelijk hoge facturen die het Pensioenfonds daarna zond, niet had kunnen voldoen. Bij [A] had immers ten tijde van het versturen van die brief redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat er nog een navordering door het Pensioenfonds zou volgen, gelet op het feit dat het Pensioenfonds al meerdere malen had aangegeven dat zij niet over de juiste gegevens beschikte. Dit klemt temeer nu [A] haar organisatie zodanig had ingericht dat veel van haar medewerkers onregelmatige uren werkten, waardoor pas jaarlijks achteraf de juiste pensioenpremies volledig konden worden vastgesteld en opgelegd. [A] en haar bestuurder [eiseres] hadden er daarom op bedacht moeten zijn dat het Pensioenfonds na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen, terwijl het Pensioenfonds er ook redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [A] daarmee rekening zou houden. Dat ten tijde van het schrijven van mr. Stassen de hoogte van de uit de gebrekkige gegevensaanleveringen voortvloeiende navorderingen nog niet bekend was, maakt dit niet anders. Het voorgaande betekent dat de aankondiging in de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 dat “de toekomstperspectieven zodanig [zijn] dat [A] vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen” en dat “dit (…) ook [wordt] bevestigd door de accountant”, zonder dat daarbij enig voorbehoud van de zijde van [A] is gemaakt voor nog op te leggen navorderingen, redelijkerwijs niet aldus door het Pensioenfonds begrepen behoefde te worden dat [A] niet (tevens) in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen aan het Pensioenfonds te voldoen.

Vanwege de hiervoor onder 3.8 tot en met 3.11 vermelde redenen is een beroep op de meldingsplicht ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

[eiseres] heeft zich tijdens de comparitie bij het hof beroepen op het onder 2.13 vermelde, door haar voorafgaand aan die comparitie overgelegde e-mailbericht van 14 februari 2013 van haar financieel manager [betrokkene 1] . Desgevraagd heeft het Pensioenfonds tijdens die comparitie uitdrukkelijk ermee ingestemd dat het hof acht slaat op deze nadere onderbouwing van de stellingen van [eiseres] . Het hof zal hetgeen [eiseres] in dit kader heeft aangevoerd daarom niet op grond van de twee-conclusie-regel buiten beschouwing laten, maar dit inhoudelijk beoordelen.

Het Pensioenfonds heeft, onder overlegging van een schriftelijke verklaring van haar ook ter comparitie aanwezige Principal Director Fiscale en Juridische Zaken [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), aangevoerd dat het e-mailbericht weliswaar gericht is aan haar toenmalige manager In- en Excasso [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), maar dat dit e‑mailbericht deze manager nooit heeft bereikt. In de verklaring is vermeld dat de mailbox van [betrokkene 3] is opengesteld teneinde de e-mail van 14 februari 2013 te achterhalen, waarbij diverse zoektermen zijn gehanteerd, maar dat dit e-mailbericht niet in de mailbox aanwezig was. Ter comparitie heeft [betrokkene 2] desgevraagd verklaard dat tevens op de zoekterm 14 februari 2013 is gezocht, maar dat dit ook niets opleverde. Uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat daarnaast telefonisch contact met [betrokkene 3] heeft plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 3] heeft verklaard de e-mail van 14 februari 2013 niet te herkennen. Tijdens de comparitie heeft [betrokkene 2] daarbij uitgelegd dat een dergelijke e-mail direct zou zijn doorgeleid naar de verantwoordelijke manager en medewerkers, omdat [betrokkene 3] zelf niet inhoudelijk betrokken was bij dossiers. Geen van de managers en medewerkers bleek echter bekend met dit e-mailbericht, terwijl er ook geen actie is ondernomen naar aanleiding van dit e-mailbericht, hetgeen wel voor de hand had gelegen als dit e-mailbericht zou zijn binnengekomen.

Het hof passeert dit bewijsaanbod echter, omdat het te bewijzen aangebodene, indien bewezen, [eiseres] geen soelaas biedt.

Op grond van artikel 3:37 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet een verklaring immers, teneinde haar werking te hebben, degene tot wie de verklaring was gericht, hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Een verklaring die de geadresseerde niet of niet tijdig bereikt, verkrijgt in beginsel geen werking. Dat is alleen anders als het voor rekening en risico van de ontvanger komt dat de verklaring deze niet heeft bereikt, als gevolg van een eigen handeling, dan wel een handeling van personen in de risicosfeer van de ontvanger, of als gevolg van andere persoonlijke omstandigheden van de ontvanger die rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.

[eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd toegelicht dat het niet ontvangen van het e‑mailbericht in de risicosfeer van het Pensioenfonds zit. [eiseres] heeft ter comparitie nog wel geopperd dat [betrokkene 3] het e-mailbericht mogelijkerwijs heeft verwijderd, maar dit ligt, gelet op het hierboven vermelde achterwege blijven van enige actie naar aanleiding van dit e-mailbericht - waaronder het doorsturen daarvan naar de verantwoordelijke manager - niet voor de hand.

Verder heeft [betrokkene 1] het e‑mailbericht klaarblijkelijk zonder verzoek om een ontvangstbevestiging verzonden, nu een dergelijke ontvangstbevestiging niet door [eiseres] is overgelegd. Bovendien is van de kant van [A] niet geverifieerd of het e-mailbericht wel was aangekomen, terwijl evenmin een andere actie is ondernomen om zeker te stellen dat de in het e-mailbericht van 14 februari 2013 genoemde mededeling haar doel had bereikt. Een verificatie van de ontvangst van het e-mailbericht had te meer in de rede gelegen, nu uit de correspondentie die partijen met elkaar voerden blijkt dat de hoogte van de premies en niet de betalingsonmacht steeds het centrale thema was. Dit blijkt ook uit het feit dat [eiseres] , zoals vermeld onder 3.6, zich steeds op het standpunt had gesteld dat er geen melding nodig was, omdat zij dacht dat het nog goed zou komen met [A] , terwijl zij tot aan de comparitie bij het hof ook niet op de hoogte was van dit e-mailbericht.

Het hof is dan ook van oordeel dat onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat het e‑mailbericht van [betrokkene 1] van 14 februari 2013 het Pensioenfonds niet heeft bereikt en dat de omstandigheden die er toe hebben geleid dat dit e-mailbericht het Pensioenfonds niet heeft bereikt niet in de risicosfeer van het Pensioenfonds liggen. Dit betekent dat het e‑mailbericht, ook indien vast zou komen te staan dat het zou zijn verzonden door [betrokkene 1] , zijn werking mist.

Anders dan [eiseres] wellicht bedoelt te betogen, kan de kennisgeving door [A] dat zij niet kon voldoen aan de voorgestelde betalingsregeling tot afbetaling van € 150.000 per maand evenmin als een melding van betalingsonmacht worden beschouwd.

(…)

Hoogte van het bedrag waarvoor [eiseres] aansprakelijk is

(…)

Het hof volgt [eiseres] niet in haar betoog dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan [A] in rekening gebrachte rente en verhoging. De bijdragen waarvoor [eiseres] op grond van artikel 23 Wet Bpf aansprakelijk is, omvat immers ook de door [A] verschuldigde rente en verhoging.

Het Pensioenfonds heeft in hoger beroep, mede naar aanleiding van de hiervoor onder 3.21 vermelde bijstelling van het bedrag in hoofdsom waarvoor zij [eiseres] aansprakelijk houdt, een nieuwe renteberekening overgelegd. Deze nieuwe renteberekening is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken door [eiseres] . Het hof neemt deze nieuwe renteberekening daarom over. Aldus is [eiseres] een bedrag van € 362.049,54 aan rente verschuldigd.

Artikel 2 van het Besluit luidt:

“I. De mededeling, bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de wet wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.

2. De mededeling ter zake van een bijdrage, die is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat ten onrechte geen bijdrage is vastgesteld dan wel dat na de vaststelling van de bijdrage blijkt, dat een lagere bijdrage is vastgesteld dan is verschuldigd, wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen nadat die bijdrage behoorde te zijn voldaan.

3. Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.”

4.5. De oudste factuur die het Pensioenfonds aan [A] heeft gestuurd en die door [A] onbetaald is gelaten, betreft de factuur van 24 december 2012, met vervaldatum 28 januari 2013. Dit betekent dat [A] i) uiterlijk op 11 februari 2013 ii) schriftelijk iii) mededeling van betalingsonmacht diende te doen, waarbij iv) inzicht dient te worden gegeven in de omstandigheden die tot het niet betalen hebben geleid.

4.6. Volgens [eiseres] voldoet de brief van 26 oktober 2012 van mr. Stassen aan de vier hiervoor genoemde vereisten. Na lezing van deze brief kan het Pensioenfonds volgens [eiseres] alleen maar geconcludeerd hebben dat [A] zonder crediteurenakkoord niet tot betaling aan het Pensioenfonds in staat zou zijn.

4.7. Het Pensioenfonds heeft zich ter zake de brief van 26 oktober 2012 op het standpunt gesteld dat hieruit niet blijkt dat er sprake is van betalingsonmacht. In de brief wordt volgens het Pensioenfonds juist aangekondigd, dat indien het Pensioenfonds akkoord gaat met het crediteurenakkoord, haar facturen in het vervolg weer tijdig en volledig zullen worden voldaan en dat [A] een gezonde toekomst staat te wachten.

4.8. De kantonrechter stelt voorop dat de regeling omtrent de mededelingsplicht beoogt te bewerkstelligen dat het Pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam (in dit geval [A] ) verkeert, zodat het Pensioenfonds zich, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, kan beraden op de ten aanzien van het lichaam te voeren opstelling.n

Kamerstukken II 1999/00, 27073, nr. 3, p. 20 [voetnoot in origineel, A-G].

4.9. Uit het stelsel van de wet volgt dat een mededeling dat sprake is van betalingsonmacht op ondubbelzinnige wijze geschiedt. Een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de relevante zin moet minst genomen inhouden de mededeling dat het lichaam niet tot betaling in staat is onder opgave van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.

4.10. Weliswaar wordt in de brief van 26 oktober 2012 van mr. Stassen vermeld dat [A] financiële problemen heeft en wat volgens haar de oorzaak van die problemen is, doch anderzijds wordt expliciet gemeld dat met een crediteurenakkoord een einde aan die financiële problemen kan worden gemaakt, waarna [A] weer aan haar financiële verplichtingen zal kunnen voldoen.

4.11. Er zijn goede redenen zijn om relatief strenge eisen te stellen aan de wijze waarop betalingsonmacht dient te worden gemeld. Indien er sprake is van de maatschappelijk zeer onwenselijke situatie waarin het lichaam nog wel pensioenpremies incasseert, maar die niet meer gaat/kan afdragen, is het van belang dat het Pensioenfonds daar op zo kort mogelijke termijn op ondubbelzinnige wijze over wordt geïnformeerd. De urgentie van het probleem is dan voor het Pensioenfonds duidelijk en het Pensioenfonds kan vervolgens zijn verantwoordelijkheid nemen om het daarheen te leiden dat aan die situatie op de kortst mogelijke termijn een einde komt.

4.13. Vaststaat dat het Pensioenfonds op 6 november 2012 met het crediteurenakkoord heeft ingestemd. Op grond van de inhoud van de brief van 26 oktober 2012 mocht zij ervan uit gaan dat haar facturen vervolgens weer tijdig en volledig door [A] betaald zouden worden.

4.14. Dat het Pensioenfonds korte tijd later, op 24 december 2012, een factuur aan [A] heeft gestuurd van ruim € 200.000,- doet daar niet aan af. Het Pensioenfonds heeft immers onbetwist gesteld dat [A] over 2010, 2011 en 2012 niet de juiste gegevens aan het Pensioenfonds heeft aangeleverd, waardoor het voor het Pensioenfonds niet mogelijk was om de juiste premie vast te stellen en te factureren.

4.15. De naheffing die op 24 december 2012 bij [A] in rekening is gebracht, was volgens het Pensioenfonds niet bij haar bekend toen zij met het crediteurenakkoord instemde. Deze stelling vindt steun in de e-mail die het Pensioenfonds op 19 november 2012n

Productie 33 bij conclusie van antwoord [voetnoot in origineel, A-G].

4.16. In de brief van 26 oktober 2012 wordt door (de advocaat van) [A] , zonder enig voorbehoud te maken, vermeld dat het crediteurenakkoord uitsluitend betrekking heeft op de maandpremie voor september 2012 van € 10.836,67, terwijl [A] kennelijk in de wetenschap verkeerde, althans had kunnen verkeren, dat over 2010, 2011 en 2012 nog gegevens aan het Pensioenfonds diende te worden aangeleverd die tot een naheffing zouden kunnen leiden. Uit productie 33 bij conclusie van antwoord volgt immers dat het Pensioenfonds [A] op 30 oktober 2012 ook al om aanlevering van deze gegevens heeft verzocht. Het Pensioenfonds had op dat moment nog niet ingestemd met het crediteurenakkoord.

4.17. Onder deze omstandigheden, waarin het Pensioenfonds niet wist van (de omvang van de) aanstaande naheffing en [A] daar op zijn minst rekening mee had kunnen en moeten houden, kan de brief van 26 oktober 2012 ook niet als een melding van betalingsonmacht worden gekwalificeerd met betrekking tot het niet kunnen betalen van toekomstige vorderingen. Het had derhalve op de weg van [A] gelegen om een dergelijke melding alsnog te doen toen zij constateerde dat zij de factuur van 24 december 2012 niet tijdig en volledig kon betalen.”

In cassatie

Het middel bestaat uit een inleiding en vier onderdelen. De inleiding bevat geen klachten. Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen (in de procesinleiding genummerd als 2.1 en 2.2). In onderdeel 3 tel ik negen subonderdelen (in de procesinleiding genummerd als 4.2 t/m 4.10).n

Ik volg hierna waar relevant, en dat is in het bijzonder bij de subonderdelen, de randnummering zoals aangebracht in de procesinleiding (ook al correspondeert deze niet met het nummer van het onderdeel).

Inleidende opmerkingen

Alvorens in te gaan op de klachten, schets ik kort, en voor zover relevant voor de onderhavige zaak, de regeling inzake hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder jegens het bedrijfstakpensioenfonds zoals neergelegd in art. 23 Wet Bpf 2000.n

Zie ook HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2 en verder o.a. de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.1-3.7. Art. 23 Wet Bpf 2000 is een inhoudelijke voortzetting van art. 18b van de Wet Bpf 1949, zoals laatstelijk gewijzigd in 1986 (Stb. 1986, 276). Zie ook noot 14 hierna.

Onderdeel 1: de geldigheid van het dwangbevel

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
In de systematiek van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 ontstaat de bevoegdheid van het pensioenfonds om een dwangbevel uit te vaardigen, eerst nadat het lichaam of (zoals in de onderhavige zaak) de hoofdelijk aansprakelijke bestuurder een bijdrage niet of niet geheel binnen dertig dagen heeft voldaan na daartoe te zijn aangemaand bij aangetekende brief. De bevoegdheid van het pensioenfonds is, voor zover hier relevant, dus gekoppeld aan (i) de omstandigheid dat het lichaam dan wel de bestuurder is aangemaand en (ii) het gegeven dat, na die aanmaning, niet binnen dertig dagen is betaald. De voorwaarde onder (i) vindt vervolgens een uitwerking in art. 21 lid 2 Wet Bpf 2000, dat, voor zover hier van belang, eist dat de aanmaning de inhoud van het eerste lid (dus van art. 21 Wet Bpf 2000) vermeldt.
Het niet vermelden in de aanmaning van de wettelijke dertigdagentermijn (de “inhoud” van het eerste lid) pakt dus in beginsel, althans potentieel, fataal uit voor de bevoegdheid van het pensioenfonds om een dwangbevel uit te vaardigen. Art. 21 lid 2 jo. lid 1 Wet Bpf 2000 eist echter niet meer dan het vermelden daarin van die dertigdagentermijn. Niet is vereist dat, naast die vermelding, een in de aanmaning opgenomen op dat geval toegesneden berekening van de betalingstermijn juist is, met inbegrip van de datum waarop deze betalingstermijn tot een einde komt. Weliswaar mag redelijkerwijs van het pensioenfonds worden verwacht dat het dan de wettelijke dertigdagentermijn in de aanmaning vertaalt in een correcte berekening van de betalingstermijn, maar uit de wet volgt niet dat een verzuim dit te doen (kort gezegd: het noemen van een onjuiste concrete betalingstermijn) zonder meer gevolg heeft voor de geldigheid van de aanmaning en de bevoegdheid een dwangbevel uit te vaardigen, wat temeer, of in ieder geval, als doelmatig voorkomt waar het lichaam of de bestuurder niet (onevenredig) geschaad is door zo’n verzuim.n

Deze lijn valt in de rechtspraak ook te onderscheiden. Zie bijv. Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860, rov. 8: “Weliswaar is bij die mededeling niet de in artikel 21 lid 1 Wet Bpf genoemde termijn van 30 dagen opgenomen, maar het hof acht dat in dit geval niet voldoende zwaarwegend om daaraan enig gevolg te verbinden aangezien het dwangbevel niet binnen de termijn van dertig dagen is betekend, voor [appellant] in ieder geval de gevolgen van niet-betaling duidelijk zijn vermeld en de Wet Bpf aan de onvolledigheid van de aanmaning ook geen gevolgen verbindt. (…) Op zichzelf is juist dat, zoals [appellant] aanvoert, in de brief van 19 maart 2010 niet is vermeld hetgeen in artikel 21 leden 7 en 8 Wet Bpf is opgenomen, maar niet aannemelijk is dat [appellant] daardoor in enig belang is geschaad, zodat het hof daaraan geen gevolgen verbindt. Datzelfde geldt voor het feit dat in de brief zelf niet de inhoud van het bepaalde in artikel 4 Wet Bpf is opgenomen.” Zie verder o.a. Hof Amsterdam 30 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4082, rov. 2.4 en Rb. Rotterdam 12 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4083, rov. 5.2. Deze lijn past tevens bij de breder in het vermogensrecht en burgerlijke procesrecht gewortelde gedachte dat schending van formele eisen niet onnodig tot nietigheden behoort te leiden. Zie voor een vergelijkbare tendens in het rechtspersonenrecht (dat de sanctie van nietigheid op de terugtocht is) mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:111) voor HR 8 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:832, RvdW 2020/638, onder 4.39-4.40.

Onderdeel 2: het schriftelijkheidsvereiste is onverbindend

“1. De mededeling, bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de wet wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.

2. De mededeling ter zake van een bijdrage, die is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat ten onrechte geen bijdrage is vastgesteld dan wel dat na de vaststelling van de bijdrage blijkt, dat een lagere bijdrage is vastgesteld dan is verschuldigd, wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen nadat die bijdrage behoorde te zijn voldaan.

3. Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.”n

De veronderstelling van deze regeling is kennelijk dat het lichaam de desbetreffende bijdragen niet tijdig voldoet vanwege, kort gezegd, de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde situatie dat het niet tot betaling daarvan in staat is. Is evenwel - niettegenstaande dat niet tijdig voldoen - geen sprake van dit laatste, dan is die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 waarop art. 2 Besluit ziet niet geactiveerd. Het is immers niet zo, net zo min als dat het geval is bij art. 36 lid 2 Iw 1990, dat het lichaam in het kader van de toepassing van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 slechts de keuze heeft tussen, kort gezegd, tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is. Zie wat betreft art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, BNB 2011/112, JOR 2011/170, rov. 3.4.2: “Artikel 36, lid 2, IW 1990 legt aan een lichaam als bedoeld in het eerste lid van dat artikel de verplichting op om - kort weergegeven - onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de aldaar vermelde belastingen in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. De meldingsplicht houdt derhalve verband met de financiële moeilijkheden die het lichaam heeft om te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde opvatting dat het lichaam in het kader van de toepassing van artikel 36, lid 2, IW 1990 slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is, is derhalve onjuist” (HR 12 augustus 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR4865, BNB 2011/254, rov. 3.2-3.3 bouwt daarop voort). Iets anders is dat dit niet in staat zijn te betalen niet al te eng wordt ingevuld in de rechtspraak. Zie ook rov. 3.4.3-3.4.4 van voornoemd arrest en noot 74 hierna. Ontstaat die in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde situatie meer dan twee weken na de in art. 2 lid 1 Besluit of art. 2 lid 2 Besluit bedoelde dag, dan valt aan te nemen dat ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht onverwijld na het intreden van die situatie - in de regel binnen twee weken - moet geschieden. Zie wat betreft art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a. HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:350, BNB 2016/95, JOR 2016/151, rov. 2.4.2 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2310, BNB 2019/21, JOR 2019/72, rov. 3.1. Zie o.a. Visscher 2018, p. 95-96, met verwijzingen naar feitenrechtspraak inzake art. 23 Wet Bpf 2000. Ik wijs er nog op dat HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 5.3 en HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2-3.4 hieraan niet in de weg staan.

“1. Het lichaam, bedoeld in artikel 23, eerste lid, van de wet verstrekt desgevraagd aan het bedrijfstakpensioenfonds:

a. inlichtingen welke voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, alsmede voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam van belang kunnen zijn;

b. boeken, bescheiden en andere informatiedragers, waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, alsmede voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam.

2. De inlichtingen worden duidelijk, stellig en zonder voorbehoud verstrekt. Het bedrijfstakpensioenfonds bepaalt de wijze waarop alsmede een redelijke termijn waarbinnen de inlichtingen, de boeken, bescheiden en andere informatiedragers worden verstrekt.

3. Het bedrijfstakpensioenfonds kan afschrift nemen en uittreksels maken van de boeken, bescheiden en andere informatiedragers, die ter inzage worden verstrekt. Ter zake verleent het lichaam de medewerking die door het bedrijfstakpensioenfonds wordt verlangd.”n

Art. 1 Besluit bevat enkele definities (“wet” is de Wet Bpf 2000; “bedrijfstakpensioenfonds” is een bedrijfstakpensioenfonds waarin deelneming op grond van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 verplicht is gesteld; “bijdrage” is iedere ineens of periodiek verschuldigde geldsom bestemd voor de verzekering van pensioen). Art. 4 Besluit ziet op de datum van inwerkingtreding van het Besluit (1 januari 2001). Art. 5 Besluit bevat de citeertitel (Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000). Zie ook noot 10 hiervoor.

“De wijze van melden van betalingsonmacht is thans vormvrij. Op dit moment kan dus niet alleen schriftelijk maar ook mondeling worden gemeld. (…) Het ontbreken van formele vereisten met betrekking tot de meldingsplicht zorgt echter in toenemende mate voor onduidelijkheid over de vraag of en wanneer een melding heeft plaatsgevonden. (…) Het is (…) lastig om in alle gevallen waarin betalingsproblemen telefonisch aan de orde komen, vast te stellen of er wellicht sprake is van een melding betalingsonmacht in de zin van de Invorderingswet. (…) Bovendien zorgt deze gang van zaken ook voor rechtsonzekerheid voor de bestuurder. Op hem rust namelijk de bewijslast dat hij aan de meldingsplicht heeft voldaan. Als zijn telefonische melding als zodanig niet wordt onderkend loopt hij het risico aansprakelijk gesteld te worden met het niet weerlegbare vermoeden van verwijtbaarheid.

Zowel vanuit de ontvanger als vanuit de bestuurder bezien is er dan ook aanleiding om een eind te maken aan de onduidelijke situatie die de huidige vormvrijheid met betrekking tot de melding betalingsonmacht geeft. Voor beiden geldt dat zij zich daaromtrent geen onduidelijkheden kunnen permitteren. Het belang van het op correcte wijze melden van betalingsonmacht is daarvoor te groot.

Door het toevoegen van de schriftelijkheidseis in de Invorderingswet zal het risico op misverstanden over de melding betalingsonmacht drastisch worden beperkt. Het begrip «schriftelijk» kan overigens ruim worden uitgelegd. Het veronderstelt iedere weergave van schrifttekens ongeacht wat de drager van die tekens is. Niet alleen een papieren melding maar ook een digitale melding van betalingsonmacht valt hieronder.”n

Het ligt voor de hand dat het omtrent de bewijslast opgemerkte in beginsel ook geldt bij art. 23 Wet Bpf 2000, in lijn met o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7 en HR 25 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4718, BNB 1992/162, rov. 3.3, slot (“In zoverre artikel 12a, lid 1, van het Besluit bepaalt dat de mededeling schriftelijk moet worden gedaan mist het derhalve verbindende kracht. De mededeling kan ook op andere wijze worden gedaan. De bewijslast dat zulks is geschied en dat daarbij inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of niet is betaald, rust op de belastingplichtige”). Zie verder o.a. Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw 1990, aant. 3.3 en J.H.P.M. Raaijmakers, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 64 inzake art. 36 Iw 1990 (“De bewijslast, dat gemeld is en dat inzicht is gegeven in de omstandigheden die hebben geleid tot de betalingsonmacht, rust op degene die beweert de betalingsonmacht te hebben gemeld”), mede onder verwijzing naar rechtspraak waaronder Hof Amsterdam 17 februari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AS6566, rov. 5.5: “De bewijslast dat is voldaan aan de verplichting om de betalingsonmacht te melden, rust op belanghebbende”. Zie specifiek over art. 23 Wet Bpf 2000 o.a. Degelink 2019, p. 69-70; Visscher 2018, p. 91; en Visscher 2016, p. 53-54: “Als het pensioenfonds betwist dat er een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, ligt de bewijslast bij de bestuurder om dit aan te tonen. (…) Dat geldt overigens niet alleen voor de inhoud van de correspondentie waar de bestuurder zich op beroept ter onderbouwing van zijn stelling dat er een geldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, maar ook voor de eventuele betwisting door het pensioenfonds van de ontvangst daarvan. Een bestuurder zal bij betwisting door het pensioenfonds van de ontvangst van een melding van betalingsonmacht moeten stellen en, zo nodig, moeten bewijzen dat de correspondentie waar hij zich op beroept ook daadwerkelijk is verzonden naar een adres waarvan de bestuurder redelijkerwijs mocht aannemen dat het pensioenfonds aldaar door de bestuurder kon worden bereikt en dat de correspondentie aldaar ook is aangekomen. Vervolgens zal de bestuurder moeten stellen, en zo nodig moeten bewijzen dat, de correspondentie inhoudelijk is aan te merken als een melding van betalingsonmacht”, mede onder verwijzing naar Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860, rov. 17, Rb. Amsterdam 26 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1127, rov. 4.11 en Rb. Amsterdam 8 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6774, rov. 4.4, waaraan bijv. Rb. Noord-Holland 14 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:1426, rov. 5.1-5.5 toe te voegen valt. Deze benadering strookt ook met het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW, waarover ook onder 3.22 hierna.

Door uit te gaan van de schriftelijke vorm van de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht geeft de wetgever de bestuurder van het lichaam, in diens eigen belang (gelet op het mechanisme van de aansprakelijkheidsregeling, met het risico van een onweerlegbaar bewijsvermoeden, en een in beginsel op hem rustende bewijslast wat betreft het gedaan zijn van die melding), een prikkel om die melding op zodanige wijze te doen dat hij nadien ook relatief eenvoudig kan aantonen dat hij het desbetreffende bericht heeft uitgedaan. Niet valt in te zien dat, waar de door de wetgever gegeven en omarmde redenen - ook ten behoeve van de bestuurder - opgaan voor de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 36 lid 2 Iw 1990,n

De drie in noot 40 hiervoor eerstgenoemde auteurs betogen ook niet in andere zin.

Tegen deze achtergrond bezien, en ook ter vermijding van verschillen in regels met betrekking tot deze bepalingen (met complexiteit en misverstandrisico’s van dien) waar daarvoor materieel geen goede grond bestaat, brengt een met de bedoeling van de wetgever strokkende, redelijke en op de praktijk gerichte uitleg van art. 23 lid 2 (eerste zin) Wet Bpf 2000 m.i. mee dat daarin per 4 juli 2010 een (overigens dus ruim op te vatten) schriftelijkheidsvereiste besloten ligt wat betreft de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van die bepaling, waarmee art. 2 Besluit nadien ook wat betreft dat daarin vermelde vereiste een afdoende wettelijke basis heeft en dus niet langer als onverbindend aangemerkt hoeft te worden.n

Met de hier bepleite benadering is er een afdoende wettelijke basis voor de veronderstelling in de Nota van toelichting op het Besluit, Stb. 2000, 631, p. 3 dat “de rechtspersoon (…) schriftelijk mededeling [dient] te doen van de betalingsonmacht (artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 en artikel 2, eerste lid van dit besluit).” Een aanpassing van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in lijn met die van art. 36 lid 2 Iw 1990 is dan uiteraard mogelijk, maar niet noodzakelijk.

Ik keer nu terug naar het onderdeel. De kernklacht is dus dat het hof in het bijzonder in rov. 3.5, laatste zin, 3.9, 3.12 en 3.17 van het arrest in verbinding met rov. 4.1-4.17 van het eindvonnis van de rechtbank (waarnaar het hof verwijst in rov. 3.9) ten onrechte aanneemt dat de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde melding (“mededeling”) van betalingsonmacht schriftelijk moet worden gedaan vanwege art. 2 Besluit, omdat de laatstgenoemde bepaling in zoverre onverbindend zou zijn. In rov. 3.5, slotzin wijst het hof erop, volgend op een korte uiteenzetting van art. 23 lid 2-4 Wet Bpf 2000, dat in het Besluit nadere regels zijn opgenomen waaraan die melding van betalingsonmacht moet voldoen, juist ook om discussie over de vraag of een bepaalde handeling of gedraging al dan niet kwalificeert als zo’n melding te ondervangen. Daarmee doelt het hof dus ook op het schriftelijkheidsvereiste ter zake, zoals genoemd in art. 2 Besluit, waarvan het in het vervolg van het arrest ook uitgaat.n

Het hof zondert dat vereiste nergens kenbaar uit. Ook niet in rov. 3.9, waar het verwijst naar en overneemt rov. 4.3-4.17 in het eindvonnis van de rechtbank, waar de kantonrechter onder meer wijst op dat vereiste (rov. 4.4 en 4.5 onder (ii)).

- ook in rov. 3.8 en 3.12 wat betreft de vereiste melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 mede redeneert vanuit zo’n schriftelijkheidsvereiste, zodat het daar ter zake a fortiori geen stelplicht en bewijslast inzake een mondelinge melding bij [eiseres] legt;

- in rov. 3.8 niet de mogelijkheid aanvaardt dat aan die wettelijke meldingsplicht (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen,n

In welk verband ook weer zij gewezen op noot 71 hierna.

Tot slot: voor zover het onderdeel in de slotzin met “(vgl. subonderdeel 4.8 hierna)” nog beoogt aan te knopen bij dit subonderdeel 4.8, dat faalt (zie onder 3.22 hierna), deelt het in het lot daarvan.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 3: PFZW wist of moest weten van de betalingsonmacht van [A]

Subonderdeel 4.2 n

De procesinleiding, nr. 4.1 bevat geen klacht.

(i) Vanaf april 2012 heeft [A] met PFZW gecorrespondeerd en overlegd over haar financiële situatie, haar betalingsmoeilijkheden, de aanvraag van haar faillissement in 2012 en de oorzaak van de problemen (het faillissement van [C] B.V. (hierna: [C]) en de daardoor noodzakelijke dubbele betalingen vanaf 2010).

(ii) Op 26 oktober 2012 heeft de advocaat van [A] , mr. Stassen, aan PFZW geschreven dat het faillissement van [C] tot gevolg had dat [A] tweemaal werd aangeslagen voor diverse kosten (waaronder de pensioenpremies), dat [A] als beginnende thuiszorgorganisatie die dubbele lasten niet kon dragen, daarbij inzicht gegeven in de schuldenlast van ruim € 530.000,-- en een regeling voorgesteld op basis van beperkte externe financiering.

(iii) In oktober en november 2012 heeft PFZW boekenonderzoek gedaan in de administratie van [A] en daarmee kennis verkregen over [A] ’ financiële situatie. PFZW heeft toen ook vastgesteld dat zij een veel grotere vordering zou hebben dan tot dat moment in de facturen uitstond, op basis waarvan zij de onder (iv) genoemde facturen heeft verstuurd.

(iv) Vanaf december 2012 heeft PFZW veel hogere nota’s gestuurd dan gewoonlijk, waaronder op 24 december 2012. Het bleek PFZW dat deze facturen niet in één keer werden voldaan en dat als gevolg daarvan het openstaande bedrag opliep.

(v) Ook in de jaren na 2012 had voortdurend en regelmatig intensief overleg plaats tussen PFZW en [A] , zowel telefonisch als in persoon, waarbij de vanaf december 2012 oplopende premiebetalingsachterstand een terugkerend thema was en werd gesproken over een betalingsregeling. PFZW verlangde een maandelijkse aflossing (€ 150.000,--) die vijftienmaal hoger was dan het bedrag dat [A] kon betalen en aanbood te betalen, welk bedrag [A] in 2015 is gaan betalen om de opgelopen achterstand in te lopen, hoewel over de aflossing geen overeenstemming was bereikt.

(vi) Al die tijd stond de hoogte van de schuld van [A] aan PFZW niet vast, mede omdat PFZW, zoals zij heeft erkend, zelf verkeerde gegevens geregistreerd had staan en structureel verkeerde premies doorberekende. Ook daarom gold een eventuele achterstand als voldoende gemeld, nu de verhouding tussen de beschikbare middelen en de verplichtingen van [A] (waaronder die aan PFZW) mede bepalend was voor het antwoord op de vraag of er betalingsonmacht was.

Het subonderdeel spitst de motiveringsklacht in de eerste plaats toe op de tweede zin van rov. 3.8. Het klaagt erover dat in het licht van deze stellingen niet (zonder meer) begrijpelijk is dat [eiseres] haar beroep op voldoende kenbaarheid van de betalingsonmacht zou hebben gebaseerd op het “enkele feit” dat PFZW op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van [A] c.q. een slechte financiële positie van de onderneming. In de tweede plaats voert het subonderdeel aan dat het gelet op deze stellingen niet (zonder meer) begrijpelijk is dat het overleg volgens het hof, zoals het in de derde zin van rov. 3.8 overweegt, “vooral” ging over het op de juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, wat bovendien hoe dan ook niet wegneemt dat dit overleg (ook kennelijk volgens het hof) in ieder geval óók ging “over de hiervoor genoemde zaken” (onder (i) t/m (vi) hiervoor), op grond waarvan PFZW (voldoende) wist of moest weten van de betalingsonmacht bij [A] .

“1. Inleiding

In artikel 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) is een regeling opgenomen die er toe strekt het misbruik dat van rechtspersonen kan worden gemaakt te bestrijden. Deze regeling is een inhoudelijke voorzetting van artikel 18b van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds. De regeling voorziet erin dat ingeval een rechtspersoon de aan het bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde bijdragen niet betaalt een bestuurder in zijn privé vermogen aansprakelijk kan worden gesteld indien het niet betalen te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van die bestuurder.

Onderdeel van de regeling is de zogenoemde meldingsplicht. Deze dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.

(…)

Het uitgangspunt van de meldingsregeling is de gefaseerde melding van de betalingsonmacht. Het eerste en tweede lid bevatten de uitwerking van de eerste fase van de meldingsregeling. Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als “liquiditeitsproblemen” zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.
De termijn waarbinnen de mededeling moet worden gedaan is veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage betaald had moeten zijn. Hiermee wordt invulling gegeven aan het begrip «onverwijld» in artikel 23, tweede lid, van de Wet Bpf 2000.

(…).”

12.2. Bij deze gang van zaken moet er van worden uitgegaan dat PZW eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht en behoefde nadien niet (opnieuw) een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:301[9] (r.o. 5.3) voor het geval waarin een eerder gedane melding van betalingsonmacht niet moet worden herhaald. Zie verder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419 (r.o. 3.3.1) voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.”

Met deze laatste verwijzing (het genoemde Hoge Raad-arrest van 28 februari 2014) wordt gedoeld op de volgende overweging van de belastingkamer van de Hoge Raad in het arrest van 28 februari 2014 inzake art. 36 Iw 1990, waaruit duidelijk wordt, kort gezegd, dat indien de ontvanger niet door een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte is geraakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige, evenzeer geldt dat geen melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingschuldige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten:n

HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155, rov. 3.3.1.

“3.3.1. Met betrekking tot een belasting waarvoor een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht is gedaan, behoeft niet opnieuw een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingschuldige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Deze regel geldt niet alleen voor de belasting waarvoor de melding is gedaan, maar tevens voor andere over dezelfde of latere tijdvakken verschuldigde belasting(en) (zie HR 21 september 2012, nr. 11/04755, ECLI:NL:HR:2012:BX7943, BNB 2012/296).

Het vorenstaande geldt evenzeer indien de ontvanger niet door middel van een melding van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige.”n

De verwijzing naar HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 sluit daarbij aldus aan dat de civiele kamer van de Hoge Raad daar, aanknopend bij art. 36 lid 2 Iw 1990, inzake art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 overweegt: “Indien een melding van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is gedaan, behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie in vergelijkbare zin HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164 voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.” Zie in lijn daarmee HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.3. Volgens Asser/Lutjens 2019, nr. 519 “[geldt] [d]eze regel dat niet opnieuw gemeld hoeft te worden, echter niet voor een naheffing van premies nadat aanvankelijk een lagere bijdrage is vastgesteld dan verschuldigd is, zie ook HR 23 december 2011, BNB 2012/50 en HR 6 april 2012, BNB 2012/161 voor belastingschulden. Dan dient wel een nieuwe mededeling gedaan te worden en wel uiterlijk veertien kalenderdagen nadat de nieuw vastgestelde bijdrage behoorde te zijn voldaan (art. 2 lid 2 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000).” De gedachte is dan dus dat in zo’n geval, waarbij de in art. 2 lid 2 Besluit vervatte regeling toepassing vindt, ten aanzien van de desbetreffende “nieuw vastgestelde bijdrage” niet meegelift kan worden op zo’n ‘doorlopende’ melding, omdat ter zake die wettelijke meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 weer aan de orde is (“een nieuwe mededeling gedaan [dient] te worden”). Lutjens verwijst daarbij naar twee fiscale arresten van de Hoge Raad (inzake art. 36 Iw 1990), waaraan HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155, rov. 3.3.2-3.3.3 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:40, AR 2016/134, V-N 2016/6.3, rov. 2.5, 2.7 toegevoegd kunnen worden en waarin de belastingkamer van de Hoge Raad een onderscheid maakt tussen toepassing van art. 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 en art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Iw 1990: is uitsluitend dit laatste aan de orde, dan geldt daarvoor niet die ‘doorlopende’ werking van een eerder gedane melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 36 lid 2 Iw 1990 aan de ontvanger althans van eenmaal opgedane wetenschap van betalingsonmacht bij de ontvanger uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”). Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet, 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw 1990, aant. 3.6.2; Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), Uitvoeringsbesluit Iw 1990, art. 7, aant. 3; en Vetter & Tekstra 2020, nr. 420, p. 59, die deze rechtspraak enigszins verrassend noemen. Op art. 23 Wet Bpf 2000 is een dergelijke benadering door de civiele kamer van de Hoge Raad tot dusverre niet toegepast: uit HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 en HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2-3.4 blijkt daarvan in ieder geval niet (veeleer het tegendeel). De regeling van art. 7 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 is ook niet gelijkluidend aan de regeling van art. 2 Besluit, dat in zowel lid 1 als lid 2 ongeclausuleerd uitgaat van een meldingsmogelijkheid (waarbij met lid 2 niet meer is beoogd, voor het daar bedoelde geval, dan het geven van een aanknopingspunt voor het moment waarop de meldingstermijn ter zake van de naheffing gaat lopen; zie ook het citaat aan het begin van dit 3.10), waar art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 specifiek een onjuiste aangifte als vertrekpunt neemt (kort gezegd: het geval waarin de belasting die is nageheven meer beloopt dan de belasting die was aangegeven en (moest worden) voldaan) en daaraan de sanctie verbindt van het niet meer met vrucht kunnen doen van zo’n melding als die omstandigheid (dat geval) is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Zie ook o.a. Schutte 2015, nrs. 6-7. Voor het toepassen van die benadering op art. 23 Wet Bpf 2000 zie ik, mede gelet op het voorgaande, ook geen noodzaak. Zou bij art. 23 Wet Bpf 2000 wel van zo’n benadering uitgegaan moeten worden, dan dient voor een dergelijke bijdrage m.i. evenzeer toepassing te vinden de hierna bepleite werkwijze inzake die bepaling waarin, kort gezegd, aan de wettelijke meldingsplicht (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is. Dat geldt dan evenzeer bij, wat Asser/Lutjens 2019, nr. 519 noemt, “een naheffing van premies nadat aanvankelijk een lagere bijdrage is vastgesteld dan verschuldigd is” (in die fiscale rechtspraak lees ik overigens ook niet dat het voorgaande daarin is onderkend, maar principieel verworpen). Zie ook noten 33 hiervoor en 71 hierna. Dit behoeft voor doeleinden van de behandeling van de cassatieklachten van [eiseres] geen verdere uitwerking.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Uit de parlementaire geschiedenis, de rechtspraak en de literatuur blijkt, kort gezegd, dat in beginsel op de aangesproken bestuurder de stelplicht en bewijslast rusten dat hij een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft gedaan,n

Zie ook noot 45 hiervoor.

“Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel - behoudens andersluidend beding - worden aangemerkt (…) het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.”

Toepassing hiervan op de onderhavige casus brengt mee dat het in beginsel aan [eiseres] is om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt, kort gezegd, dat: (i) de e-mail van [betrokkene 1] is verzonden, (ii) naar een adres waarvan mocht worden aangenomen dat PFZW aldaar kon worden bereikt, en (iii) de e-mail aldaar is aangekomen. De kern van dit Hoge Raad-arrest bestaat eruit dat de tot een bepaalde persoon gerichte verklaring die persoon (reeds) “bereikt” wanneer die verklaring is aangekomen op een (e-mail)adres waarvan de afzender mocht aannemen dat de geadresseerde daar kon worden bereikt, dus ongeacht of die geadresseerde het (e-mail)bericht daadwerkelijk opent.n

Zo T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn annotatie onder HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391 en W.L. Valk in Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 29.

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel 4.8 en gelet op het volgende.
Het subonderdeel loopt reeds vast op de onjuiste aanname dat het hof “de bewijslastverdeling niet heeft miskend”, dus is uitgegaan van de door [eiseres] in subonderdeel 4.8 voorgestane verdeling van stelplicht en bewijslast. Zoals daar uiteengezet (zie onder 3.22 hiervoor), gaat het hof in rov. 3.13-3.15 van het arrest - terecht - niet uit van die door [eiseres] voorgestane verdeling van stelplicht en bewijslast. Ten overvloede merk ik het volgende nog op.
Het hof laat in het midden of de e-mail van [betrokkene 1] is verzonden (factor (i)).n

Zo volgt uit rov. 3.15, slot: “Dit betekent dat het e-mailbericht, ook indien vast zou komen te staan dat het zou zijn verzonden door [betrokkene 1] , zijn werking mist.”

- In de eerste plaats heeft [eiseres] aangevoerd dat de e-mail mogelijk is opgeschoond, omdat het bij organisaties als PFZW gebruikelijk is om de inboxen eens in de zoveel tijd, bijvoorbeeld iedere zes maanden, op te schonen.n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nr. 6: “In dat licht zegt het niets dat het pensioenfonds stelt het bericht niet te kunnen vinden. Indien de heer [betrokkene 3] niet gebruikelijk dit soort meldingen ontving, verklaart dat wellicht waarom het bericht niet in een daarvoor bestemd systeem is ingevoerd.”

Overigens behandelt het hof de ter comparitie in hoger beroep zijdens [eiseres] gestelde vraag of medewerkers een bericht kunnen verwijderen, te onderscheiden van een opschoonscenario,n

Proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 8.

- In de tweede plaats heeft [eiseres] aangevoerd dat PFZW weliswaar een onderzoek heeft uitgevoerd in de e-mailbox van [betrokkene 3] , maar zonder te zoeken op de datum waarop [betrokkene 1] de e-mail zou hebben verzonden, 14 februari 2013.n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nrs. 6 en 7.

- In de derde plaats heeft [eiseres] aangevoerd dat het niet zoveel zegt dat [betrokkene 3] zich de bewuste e-mail zeven jaar later niet herinnert.n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nr. 6.

’s Hofs oordeel komt erop neer dat [eiseres] , naar aanleiding van deze door PFZW gemotiveerd ingenomen standpunten, daar onvoldoende tegenover heeft gesteld. Dit geeft, gelet ook op het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, waaruit dat inderdaad volgt, geen blijk van onjuiste (te strenge) eisen aan de ter zake op [eiseres] rustende stelplicht en is evenmin onbegrijpelijk.n

Nog los van wat het hof overigens overweegt in rov. 3.15.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Vooropgesteld zij dat [eiseres] geen belang heeft bij deze klacht, omdat [eiseres] hoe dan ook niet zou (zijn) toe(ge)komen aan het leveren van bewijs inzake de ontvangst van de e-mail van [betrokkene 1] door PFZW, nu, kort gezegd, naar ’s hofs in cassatie niet met vrucht bestreden oordeel in rov. 3.13-3.15 van het arrest [eiseres] ter zake niet aan haar stelplicht heeft voldaan, waar ook de bewijslast op haar rustte (zie onder 3.22 en 3.24 hiervoor). Ten overvloede merk ik het volgende nog op.
Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 4.8, dat faalt (zie onder 3.22 hiervoor), deelt het in het lot daarvan. Voor zover het subonderdeel betoogt dat ’s hofs uitleg in rov. 3.15 van het onderhavige bewijsaanbod van [eiseres] als een aanbod tot het leveren van bewijs (niet tegenbewijs) onbegrijpelijk is, loopt het erop vast dat het hof dit, gelet ook op de verhandeling ter comparitie in hoger beroep blijkens het proces-verbaal daarvan, alleszins zo kon opvatten, nu uit niets blijkt dat [eiseres] daarmee (slechts) het oog had op het leveren van tegenbewijs.n

Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 4 (“ [betrokkene 1] heeft gisteravond nog bevestigd dat ze de e-mail heeft gestuurd. Ik bied het hier op de zitting aan om dit als bewijs in te dienen”), p. 22 (“We hebben het gehad over bewijzen van verzending en broninformatie. Kan dit nog worden ingebracht?”), p. 23 (“De verklaring bestaat uit één pagina met tekst en aan de achterkant is er een kopie van de ID-kaart van [betrokkene 1] . Die broninformatie is 5 pagina’s, maar het zijn codes. Je kan er aan zien dat het op een tijdstip is verzonden. Een techneut begrijpt dit wel. (…) We bieden uitdrukkelijk aan om [betrokkene 1] als getuige op te roepen”). Ik wijs daarbij ook op de betwisting zijdens PFZW (p. 23: “We betwisten dat. Ook betwisten we de verzending”). Zie verder de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , p. 2 (“(…) dan had [eiseres] voldoende tijd gehad om (meer) verklaringen te verzamelen van de personen die kunnen bevestigen dat dit bericht per e-mail verzonden is. [betrokkene 1] heeft in ieder geval gisteravond een schriftelijke verklaring afgegeven waarin zij bevestigt het bericht van 14 februari 2013 te hebben verstuurd”).

Onderdeel 4: het bedrag waarop het dwangbevel betrekking heeft

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
De bestuurdersaansprakelijkheid van art. 23 Wet Bpf 2000 betreft, kort gezegd, door een lichaam verschuldigde “bijdragen” ter zake van deelneming in een pensioenfonds die niet zijn betaald. Zoals het hof in rov. 3.22 van het arrest - in cassatie onbestreden - oordeelt, omvatten bedoelde bijdragen niet alleen de verschuldigde pensioenpremies, maar tevens eventuele renten en boetes (verhoging).n

Het begrip “bijdrage” is in de Wet Bpf 2000 niet omschreven, maar is in art. 1 Besluit gedefinieerd als “iedere ineens of periodiek verschuldigde geldsom bestemd voor de verzekering van pensioen” en in art. 1 Pensioenwet als “iedere geldsom die wordt voldaan aan een pensioenuitvoerder in het kader van de uitvoering van pensioenovereenkomsten en uitvoeringsovereenkomsten”. Volgens Degelink 2019, p. 71-72, 75 en Asser/Lutjens 2019, nr. 516 omvat het begrip “bijdragen” ook meer incidentele betalingen zoals reglementaire rente en reglementaire boete.

Slotsom