Bij inleidend verzoekschrift van 12 juni 2019 heeft SBGOK Game Tech, Trigonon, [betrokkene 1] en Cyberluck in rechte betrokken. SBGOK heeft gevorderd, samengevat weergegeven:

- betaling van € 86.000 door Game Tech, met rente;

- betaling van ₺ (Turkse Lira) 620.000 door Trigonon, met rente; en

- hoofdelijke betaling van € 86.000 en ₺ 620.000 door [betrokkene 1] en Cyberluck, met rente.

Het gerecht heeft op 8 november 2021 eindvonnis gewezen.n

GEA 8 november 2021, ECLI:NL:OGEAC:2021:214. Hieraan zijn voorafgegaan drie (niet gepubliceerde) tussenvonnissen van 17 februari 2020 (afwijzing incidentele vordering tot zekerheidstelling door SBGOK en afwijzing incidentele vordering tot splitsing van beide vorderingen), 13 juli 2020 (afwijzing incidentele vordering tot onbevoegdheidsverklaring en afwijzing incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van SBGOK) en 7 december 2020 (bewijsopdracht aan SBGOK dat [betrokkene 3] de desbetreffende speler in het online casino Bahsine was en haar wederpartij was bij de akte van cessie van 11 april 2019).

Hoger beroep

Het hof is de uiteenzetting van het wettelijke kader begonnen met verwijzing naar relevante bepalingen uit de Landsverordening buitengaatse hazardspelen:

“2.11. De basis van het systeem wordt gevormd door de Landsverordening buitengaatse hazardspelen (Landsverordening van de 8ste juni 1993 houdende bepalingen betreffende het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt middels servicelijndiensten bepaalde voor de Nederlandse Antillen (per 10/10/10: voor Curaçao en Sint Maarten); voor Curaçao is nog geen geconsolideerde of geldende tekst gepubliceerd, wel te vinden op internet (https/ /lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR1855n

De weblink werkt niet (meer). Vergelijk hierover P. Klik, Inleiding tot de rechtswetenschap voor Curaçao, Aruba en Sint Maarten, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 233, waar het onderhavige vonnis wordt aangehaald als een voorbeeld van “de weinig systematische manier waarop informatie [over de parlementaire geschiedenis, A-G] moet worden gezocht” en over het vonnis wordt opgemerkt dat “via verschillende internetbronnen de relevante informatie bij elkaar [is] gezocht.” Het hof heeft kennelijk bedoeld te verwijzen naar http://lokaleregelgeving.overheid.nl/1855/1. Deze landsverordening uit 1993 geldt sinds 10 oktober 2010 ook voor het toen onafhankelijk geworden Land Curaçao waarover ook voetnoot 4 hiervoor. Zie hierover ook de conclusie van A-G Snijders (ECLI:NL:PHR:2024:36, randnummer 3.18) voor HR 1 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:295, RvdW 2024/260 (Araxio Development N.V.) (art. 81 RO).

Die Landsverordening buitengaatse hazardspelen luidt onder meer als volgt:

Artikel 1

1. De Gouverneur is bevoegd om vergunning te verlenen tot het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten.

2. Vergunning tot het aanleggen en houden van deze hazardspelen wordt slechts gegeven aan in de Nederlandse Antillen gevestigde rechtspersonen.

Artikel 2

1. Aan de in artikel 1, eerste lid, bedoelde vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.

2.Deze hebben onder meer betrekking op:

a.

de wijze waarop de activiteiten door de rechtspersoon worden ontplooid;

b.

de wijze waarop het prijzensysteem wordt gehanteerd;

c.

de wijze van uitbetaling van de prijzen;

d.

het van overheidswege uit te oefenen toezicht;

e.

de geldelijke waarborgen door de rechtspersoon te verstrekken.
Artikel 3

1. De in artikel 1, eerste lid bedoelde vergunning is niet voor overdracht vatbaar.

2. Bij landsbesluit wordt het jaarlijks verschuldigde recht voor de in artikel 1, eerste lid, genoemde vergunning vastgesteld.
Artikel 4
Een ingevolge artikel 1, eerste lid, verleende vergunning kan door de Gouverneur worden ingetrokken of tijdelijk ingetrokken, indien een of meer van de voorschriften verbonden aan de vergunning niet in acht worden genomen.”

Daarna heeft het hof verwezen naar de summiere memorie van toelichting bij het ontwerp van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen:

“2.12. De Memorie van Toelichting op deze Landsverordening, zoals gepubliceerd op internet (https://knipselkrant-curacao.com/wp-content/uploads/2020/02/1993-07-16-PUBLICATIEBLAD-1993-no-63-buitengaatse-hazardspelen-met-tekst-Memorie-van-Toelichtingn

Ook deze weblink werkt niet (meer). De permanente vindplaats van deze memorie van toelichting is Staten van de Nederlandse Antillen 1992-1993, 1513, nr. 3, p. 3. Zie hierover recent ook de conclusie van A-G Snijders (ECLI:NL:PHR:2024:36, randnummer 3.20) voor HR 1 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:295, RvdW 2024/260 (Araxio Development N.V.) (art. 81 RO).

“Reeds enige jaren biedt een lokaal gevestigde onderneming diensten met toegevoegde waarde aan op de internationale markt middels de telecommunicatiefaciliteiten van Landsradio Telecommunicatiedienst Nederlandse Antillen.

Deze onderneming heeft het voornemen om servicelijndiensten aan te bieden op het gebied van loterijen en weddenschappen (hazardspelen). Aan deze hazardspelen kunnen slechts deelnemen personen buiten het grondgebied van de Nederlandse Antillen.

Teneinde deze activiteiten te kunnen ontplooien dient de strafbaarheid hiervan te worden opgeheven, alsook dient het wettelijk kader te worden geschapen, waarbinnen deze activiteiten kunnen plaatsvinden. In het verleden werd ter bevordering van het toerisme de Landsverordening Hazardspelen 1948 (P.B. 1948, no. 138) ingevoerd. Deze wettelijke regeling werd destijds ingevoerd om het mogelijk te maken hazardspelen te exploiteren louter ter bevordering van het toerisme.

Bij Overdrachtslandsverordening XIX (P.B. 1975, no. 162) werd deze materie overgedragen aan de eilandgebieden, zodat het Land in deze geen bemoeienis meer heeft. Het betreft hier echter alleen de zorg voor de regeling van de bepalingen betreffende het exploiteren van hazardspelen ter bevordering van het toerisme. De zorg voor de regeling van de belangen betreffen het exploiteren van hazardspelen op andere gebieden en voor andere doeleinden is voorbehouden gebleven aan het Land.
Volstaan had kunnen worden met slechts het opheffen van de strafbaarheid van bovenbedoelde activiteiten doch hiermede zou een ongereglementeerde situatie ontstaan, die noch in het belang van de exploitant, noch in het belang van de Nederlandse Antillen is.

Derhalve is gekozen voor het invoeren van een nieuwe wettelijke regeling, waarvoor de mogelijkheid wordt geschapen tot reglementering van bedoelde activiteiten met betrekking tot buitengaatse hazardspelen. Het onderhavig ontwerp strekt ertoe om de mogelijkheid te creëren voor de overheid om deze activiteiten te controleren ter voorkoming dat de naam van Curaçao en de Nederlandse Antillen op de internationale telecommunicatiemarkt schade ondervindt, alsmede om de strafbaarheid op te heffen van bedoelde hazardspelen. De tekst van het ontwerp is voldoende duidelijk, zodat een artikelsgewijze toelichting niet noodzakelijk is”.”

Het hof heeft ook geciteerd uit het advies van de Raad van Advies van de toenmalige Nederlandse Antillen (vergelijkbaar met de Afdeling advisering van de Raad van State in Nederlandn

Zie bijvoorbeeld ook P. Klik, Inleiding tot de rechtswetenschap voor Curaçao, Aruba en Sint Maarten, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 231-232.

“2.13. De Raad van Advies (het adviesorgaan voor wetgeving van de toenmalige Nederlandse Antillen) achtte de Memorie van Toelichting eveneens bijzonder summier. Dit blijkt uit zijn advies van 7 september 1992 (RvA no. LV/10-92), zoals gepubliceerd op het internet (https:/ /files.platform-investico.nl/app/uploads/2022/05/24122737/Advies-Raad-van-Advies-initatief-ontwerp-landsverordening-buitengaatse-hazardspelen.pdfn

Ook deze weblink werkt niet (meer). In rov. 2.13. is wel een verkorte vindplaats genoemd, voluit betreft het het advies van de Raad van Advies no. 42-48 van 7 september 1992 over het Voorontwerp van een door de Staten in behandeling te nemen initiatief-ontwerp-landsverordening tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (P.S. 1918. no. 6) (114V/92-93 - RvA no. LV/10-92). Zie over de onder meer op het platform voor onderzoeksjournalistiek Investico geplaatste publicatie waar het hof kennelijk naar heeft verwezen ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:1033, randnummer 3.38, met verwijzingen) voor HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1812, RvdW 2024/59 (Cyberluck c.s./Knipselkrant Curaçao) (art. 81 RO).

“Het voorontwerp heeft tot strekking de strafbaarstelling van het opzettelijk aanbieden of geven van gelegenheid tot hazardspel als bedrijf of het opzettelijk in een onderneming daartoe deelnemen, op te heffen in de gevallen dat aan dit hazardspel slechts kan worden deelgenomen door personen die zich buiten het grondgebied van de Nederlandse Antillen bevinden.

De Raad wil in de eerste plaats erop wijzen dat de Memorie van Toelichting op het voorontwerp bijzonder summier is.

De Memorie van Toelichting spreekt slechts van “het ontplooien van activiteiten op het gebied van hazardspelen”, doch gaat niet nader in op de wijze waarop deze activiteiten kunnen worden ontplooid, terwijl naar het oordeel van de Raad de voorgestelde wijziging van het Wetboek van Strafrecht gepaard dient te gaan met een voorstel tot wijziging van de Landsverordening Hazardspelen, waarin regels worden vastgesteld met betrekking tot het vereiste van een vergunning, de aanwijzing van het orgaan dat de vergunning verleent en zijn bevoegdheid voorwaarden en waarborgen te stellen, waaraan degenen die service-lijnen aanbieden op het stuk van hazardspelen aan personen die zich buiten de Nederlandse Antillen bevinden, dienen te voldoen.

De Raad denkt hier aan voorwaarden en waarborgen met betrekking tot de wijze waarop trekkingen plaatsvinden, de hoogte van de prijzen, de wijze van uitbetaling en de controle door de Overheid. Dit alles lijkt noodzakelijk opdat de naam van Curaçao en de Nederlandse Antillen op de internationale telecommunicatiemarkt geen schade ondervindt.

Ook de Landsverordening Speelvergunningsrecht Hazardspelen dient uiteraard te worden aangevuld.
(…).”.”

Daarna heeft het hof enkele voorwaarden geciteerd uit het Landsbesluit van 1 oktober 1996.n

Zie ook voetnoot 3 hiervoor.

“2.14. Op grond van artikel 2 van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen is een Landsbesluit genomen, te weten het Landsbesluit van 1 oktober 1996, no. 1668/JAZ (productie 1 bij inleidend verzoekschrift). In dat Landsbesluit is aan Cyberluck vergunning verleend voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten onder de in de navolgende artikelen opgenomen voorwaarden. Dit Landsbesluit vermeldt onder meer:

“(...)
Artikel 14
1. De vergunninghouder maakt de voorwaarden bekend waaronder deelname aan de door hem geëxploiteerde hazardspelen mogelijk is.

2. De vergunninghouder laat een speler niet toe dan nadat deze heeft verklaard de voorwaarden te kennen en te aanvaarden.

3. In de voorwaarden wordt in elk geval aangegeven:

(...)

f. de bij de inzet en voor het prijzengeld te hanteren valuta;

(...)

i. op welke wijze en zonodig binnen hoeveel tijd na afloop van het spel de uitslag wordt bekend gemaakt alsmede op welke wijze en binnen hoeveel tijd ingeval van winst het prijzengeld kan worden geïnd;

j. dat de wetgeving van de Nederlandse Antillen van toepassing is.

4. Tot de verplichtingen, bedoeld in het derde lid, onderdeel d, behoren in ieder geval de vermelding van de naam en de leeftijd van de speler alsmede van de voor deelname aan een of meer hazardspelen door de speler aangewezen en door de vergunninghouder geaccepteerde internationaal gerenommeerde of lokaal gevestigde bank. Tot deze verplichtingen behoort voorts in ieder geval de storting van een door de vergunninghouder bepaald minimum bedrag op de rekening van vergunninghouder bij een in de voorgaande volzin bedoelde bank.

(...)

Artikel 16

1. De vergunninghouder houdt dagelijks een overzicht bij van de gespeelde hazardspelen, het aantal keren dat elk spel gespeeld is, de daarbij gepleegde inzetten en het behaalde prijzengeld.

2. De in het eerste lid bedoelde gegevens worden op deugdelijke manier bewaard gedurende periode dat bedrijfsgegevens ingevolge de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 (P.B. 1965, no. 58) bewaard dienen te worden.

Artikel 17

1. De vergunninghouder draagt zorg dat bekend is aan de speler:

a. hoe hij te weten komt dat hij heeft gewonnen;

b. hoeveel hij heeft gewonnen;

c. binnen hoeveel tijd na afloop van het spel het prijzengeld beschikbaar is;

d. gedurende hoeveel tijd het prijzengeld beschikbaar blijft.

2. Het prijzengeld wordt in door de vergunninghouder bekend gemaakte valuta betaalbaar gesteld.

3. De vergunninghouder draagt zorg steeds over voldoende middelen te beschikken om het prijzengeld uit te kunnen betalen.

(...)””

Vervolgens heeft het hof gewezen op de in Curaçao bestaande praktijk van het verstrekken van zogenoemde ‘sublicences’:

“2.15. De hiervoor gegeven regels ingevolge de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en het daarop gebaseerde landsbesluit richten zich tot de vergunninghouder. In Curaçao is een aantal vergunninghouders dat op grond van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen een vergunning heeft gekregen, waaronder dus Cyberluck, die zelf niet, althans niet direct, onlinecasino’s exploiteren. Zij hebben ‘sublicences’ uitgegeven aan in Curaçao gevestigde rechtspersonen, die wereldwijd onlinecasino’s exploiteren. In de zaak Cramm v. Cyberluck c.s. (vonnissen van het Hof van 11 oktober 2022, ECLI:NL:OGHACMB:2022:104 en ECLI:NL:OGHACMB:2022:105), waartegen cassatieberoep is ingesteldn

Inmiddels heeft Uw Raad het cassatieberoep tegen de beide genoemde vonnissen met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen. Zie HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1811, RvdW 2024/60 (Cyberluck c.s./Knipselkrant Curaçao) en HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1812, RvdW 2024/59 Cyberluck c.s./Knipselkrant Curaçao). Ik heb in beide zaken geconcludeerd (ECLI:NL:PHR:2023:1032 en ECLI:NL:PHR:2023:1033).

De oorsprong van deze praktijk van het verstrekken van ‘sublicences’ is volgens het hof gelegen in een advies van het Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land:

“2.16. Dit al meer dan twintig jaar toegepaste systeem van ‘sublicenses’ is gebaseerd op een advies van het Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land (productie 6 bij de memorie van grieven en ook gepubliceerd op het internet: [website]n

Ook deze weblink werkt niet (meer). Ik trof deze brief niet op internet aan, maar wel bij de genoemde vindplaats (productie 6 bij de memorie van grieven van SBGOK) in het procesdossier van SBGOK. Zie over de onder meer op het platform voor onderzoeksjournalistiek Investico geplaatste publicatie waar het hof kennelijk naar heeft verwezen ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:1033, randnummer 3.38, met verwijzingen) voor HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1812, RvdW 2024/59 (Cyberluck c.s./Knipselkrant Curaçao) (art. 81 RO).

(...)

De tweede vraag heeft betrekking op de mogelijkheid van hoofd-vergunninghouder en sub-vergunninghouders. U herinnert zich dat deze vraag ook van de kant van Millionaire’s club N.V. is gesteld. Aan deze laatste is het volgende bericht. De huidige Landsverordening buitengaatse hazardspelen (P.B. 1993, no. 63) maakt een dergelijk[e] onderverdeling van vergunningen niet mogelijk. Daarnaast heeft de Regering het standpunt ingenomen dat zulks ook onwenselijk is. Immers hierdoor wordt een extra moeilijkheid geschapen in de sfeer van de verantwoordelijkheid van de overheid, aangezien de span of control voor de overheid toeneemt.

Overigens is hetzelfde effect eenvoudig langs contractuele weg te realiseren door het aangaan van contracten met Information Providers die op basis en onder verantwoordelijkheid van de vergunning van de vergunninghouder kunnen opereren bij de daadwerkelijke aanbieding van hazardspelen. De vergunninghouder is primair verantwoordelijk voor het gedrag van zijn IP’s. Daarnaast heeft de overheid uiteraard de bevoegdheid de handel en wandel en het reilen en zeilen van deze IP’s naast die van de vergunninghouder te controleren in het kader van toezicht en opsporing, zoals dat in de wijzigings-landsverordening gestalte zal krijgen.
(…)”

Daarna is het hof ingegaan op de stellingen van SBGOK in hoger beroep. Deze komen volgens het hof neer op het volgende:

“2.17. De stellingen van SBGOK in hoger beroep kunnen als volgt worden begrepen:

(i) een beperkt aantal bedrijven, waaronder Cyberluck heeft een vergunning gekregen op grond van de Landsverordening hazardspelen, waarin is vermeld dat die vergunning niet overdraagbaar is;

(ii) deze vergunninghouders hebben in het verleden aan de overheid gevraagd of zij toch sublicenties mochten verstrekken;

(iii) in het hiervoor genoemde ambtelijk advies (van het Hoofd CJBAZ, hiervoor geciteerd) aan de toenmalige overheid staat te lezen dat het verstrekken van sublicenties niet mogelijk was op grond van de Landsverordening en ook niet wenselijk was, omdat dit zou leiden tot afwenteling van verantwoordelijkheid van de uitbaters op de overheid;

(iv) kennelijk geïnspireerd door een passage uit dit ambtelijke advies is Cyberluck overgegaan tot een systeem waarbij zij contracten sluit met online casino’s, waarbij die onlinecasino’s met gebruikmaking van de aan Cyberluck verstrekte vergunning hun diensten aanbieden aan spelers;

(v) de handelwijze van die onlinecasino’s komt neer op misleiding en oplichting, doordat deze onlinecasino’s vermelden dat zij een vergunning hebben van de overheid en doordat zij de door hun klanten gewonnen gelden niet uitbetalen en niet adequaat reageren op klachten daarover;

(vi) Cyberluck is op grond van de aan haar verstrekte vergunning gehouden prijzengeld beschikbaar te stellen aan de spelers, dit is een verbintenis voortvloeiend uit de wet, aldus SBGOK;

(vii) Cyberluck onttrekt zich aan die verantwoordelijkheid door niet adequaat te reageren op verzoeken om informatie over uitblijvende uitbetaling van prijzengelden door de spelers en daarvoor door te verwijzen naar de onlinecasino’s, die ook niet adequaat reageren op klachten en prijzengeld niet of niet tijdig uitbetalen;

(viii) Cyberluck is daarom (naast haar contractspartners, de onlinecasino’s) aansprakelijk voor het handelen van die onlinecasino’s in strijd met de vergunningsvoorwaarden.”

Tegen deze achtergrond is het hof op drie zelfstandig dragende gronden tot het oordeel gekomen dat (ook) Cyberluck aansprakelijk is jegens SBGOK. De eerste grond voor aansprakelijkheid van Cyberluck uit onrechtmatige daad betreft een zorgplichtschending:

“2.18. Het Hof oordeelt als volgt. Uit het stelsel van de wet (de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en het daarop gebaseerde landsbesluit tot vergunningverlening), met voorwaarden die onder meer inhouden de betaalbaarstelling van het prijzengeld [artikel 17] [toevoeging hof, A-G], vloeit voort dat de vergunninghouder instaat voor uitbetaling van het regulier gewonnen prijzengeld. Deze in artikel 17 opgenomen voorwaarden strekken onmiskenbaar ter bescherming van spelers die meedoen aan kansspelen bij de exploitatie van deze vergunning. Cyberluck behoort als vergunninghouder op de bescherming van die belangen bedacht zijn, moet zich die belangen aantrekken en heeft in die zin een bijzondere zorgplicht ten opzichte van de spelers. Door niet te waarborgen dat de onlinecasino’s zich houden aan de vergunningsvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van prijzengeld) en door niet adequaat te reageren op verzoeken van spelers om informatie daarover schendt Cyberluck deze zorgplicht. Door deze bijzondere zorgplicht te schenden pleegt Cyberluck als vergunninghouder een onrechtmatige daad jegens de spelers.”

De tweede grond voor aansprakelijkheid van Cyberluck uit onrechtmatige daad betreft het profiteren van de wanprestatie van haar contractspartners:

“2.19. Daarnaast is Cyberluck ook aansprakelijk uit onrechtmatige daad op grond van het volgende. Doordat zij er niet voor zorgt dat haar contractspartners zich houden aan de vergunningsvoorwaarden (met name het uitbetalen van het gewonnen prijzengeld) profiteert Cyberluck van de wanprestatie van deze contractspartners. Daarbij zijn de volgende bijkomende omstandigheden van belang, die door SBGOK zijn gesteld en door Cyberluck onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken:

(a) naast [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn er vele andere spelers die zowel aan het online casino waar zij gespeeld hebben als aan Cyberluck verzocht hebben om uitbetaling van gewonnen prijzengelden;

(b) op die verzoeken tot nadere informatie en uitbetaling wordt door de onlinecasino’s niet gereageerd of wordt niet adequaat gereageerd, doordat in strijd met de waarheid wordt gesteld dat prijzen al zijn uitbetaald of dat de spelers zich eerst moeten identificeren, terwijl dit veelal al gebeurd is en de online casino’s bovendien op grond van toepasselijke wetgeving verplicht zijn om de identiteit van een speler te verifiëren voordat deze wordt toegelaten;

(c) op klachten van de spelers of SBGOK namens hen wordt door Cyberluck vervolgens ook niet of niet adequaat gereageerd. Cyberluck stuurt de spelers met allerlei voorwendselen het bos in, terwijl zij weet dat haar contractspartners zich aan oplichtingspraktijken schuldig maken;

(d) Cyberluck profiteert van deze wanprestatie doordat zij als vergoeding voor de vergunning slechts een beperkt bedrag betaalt aan het Land Curaçao (NAf 10.000 per maand). Daartegenover staan hoge inkomsten, omdat ieder online casino aan Cyberluck een bedrag per maand betaalt (tussen USD 1.500 en USD 5.900) en Cyberluck met vele duizenden onlinecasino’s contracten heeft afgesloten, dit terwijl Cyberluck geen kosten maakt voor toezicht op die online casino’s.”

De derde grond voor aansprakelijkheid van Cyberluck houdt verband met een geslaagd beroep van SBGOK op art. 6:76 BWC:

“2.20. SBGOK doet bovendien terecht (in de memorie van grieven) een beroep op artikel 6:76 BW: “Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk”.

Het hof heeft onderkend dat aansprakelijkheid van vergunninghouders zoals Cyberluck een zware last voor hen kan betekenen, maar acht deze aansprakelijkheid niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar:

“2.23. Aansprakelijkheid van de vergunninghouders, ten aanzien van de praktijk van de wereldwijd online gamingbusiness (met enorme omzet onder Curaçaose vlag), kan voor hen een zware last betekenen. Voor zover in de stellingen van Cyberluck moet worden gelezen dat deze vergaande aansprakelijkheid onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, geldt dat dit niet kan worden aangenomen, aangezien de vergunninghouders het zelf uit de hand (uit hun handen) hebben laten lopen. Zie het vonnis van het Hof inzake Cramm v. Cyberluck (ECLI:NL:OGHACMB:2022:104): ‘Voldoende aannemelijk is de stelling van [appellante] dat het in de praktijk onmogelijk is dat een vergunninghouder behoorlijk toezicht houdt op de praktijk van de ‘sublicencehouders’ (rov. 4.14), ‘Dat een handjevol vergunninghouders vele ‘sublicences’ uitgeven, met wereldwijd zeer vele spelwebsites en een enorme omzet, zonder dat de vergunningshouders zelf behoorlijk toezicht kunnen houden, zonder dat het Land Curaçao er iets aan verdient, lijkt voorshands moeilijk te rijmen met enig legitiem doel van deze landsverordening’ (rov. 4.16) en ‘Cyberluck moet uit zichzelf al weten dat zij, met de vele niet in de hand te houden ‘sublicences’, zich op glad ijs bevindt’ (rov. 4.20).”

Vervolgens heeft het hof de overige grieven in het principale appel van SBGOK beoordeeld, die (in tegenstelling tot grief I over de aansprakelijkheid van Cyberluck) geen van alle doel treffen (rov. 2.25.-2.28.). Evenals het gerecht heeft het hof geen aansprakelijkheid van [betrokkene 1] aangenomen. Het hof heeft in dat verband geoordeeld dat SBGOK, tegenover de betwisting door geïntimeerden, onvoldoende heeft gesteld “om aan te nemen dat aan [betrokkene 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onrechtmatige handelen van Cyberluck.” (rov. 2.25.) Over het waardeverlies van de Turkse Lira heeft het hof als volgt overwogen:

“2.28. Grief IV in het principale appel, betreffende het waardeverlies van de Turkse Lira, faalt. De bij de inzet en voor het prijzengeld te hanteren valuta was de Turkse Lira (vergunningsvoorwaarde artikel 14 lid 3 aanhef en onder f). Het prijzengeld wordt in beginsel in door de vergunninghouder bekend gemaakte valuta betaalbaar gesteld (vergunningsvoorwaarde artikel 17 lid 2). De speler [betrokkene 3] woont in Turkije en heeft dus recht op uitbetaling in Turkije in Turkse Lira en dat betekent dat op zijn vordering artikel 6:121 BW niet van toepassing is. De tussen de speler en SBGOK tot stand gekomen cessie van dat vorderingsrecht aan SBGOK kan niet bewerkstelligen dat SBGOK, die in Curaçao is gevestigd, artikel 6:125 BW kan inroepen.”

Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat het incidentele appel van Trigonon faalt (rov. 2.29.-2.30.) en heeft overwogen dat het, gelet op het ten dele slagen van het principale beroep van SBGOK, in zoverre dat de vorderingen van SBGOK ook tegen Cyberluck worden toegewezen en het falen van het incidentele beroep, om praktische redenen het vonnis van het gerecht geheel zal vernietigen en opnieuw recht zal doen (rov. 2.31., zie ook randnummer 2.7 hiervoor). Ten slotte heeft het hof de proceskostenveroordeling gemotiveerd (rov. 2.32.-3.33.).

Cassatieberoep

Het cassatiemiddel van Trigonon c.s. valt uiteen in acht genummerde onderdelen. De onderdelen 1 en 2, die geen klachten bevatten, betreffen respectievelijk een inleiding en een korte weergave van het procesverloop. Onderdeel 3 (“Geen bijzondere zorgplicht voor vergunninghouders buitengaatse hazardspelen”) valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.18. van het bestreden vonnis. Onderdeel 4 (“Geen onrechtmatige daad Cyberluck”) valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.19. van het bestreden vonnis. Onderdeel 5 (“Trigonon is geen hulppersoon van Cyberluck”) valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.20.-2.22. van het bestreden vonnis. Onderdeel 6 (“Kort Geding vonnis in een andere zaak is niet maatgevend voor bewijs”), dat is gericht tegen rov. 2.23. van het bestreden vonnis, en onderdeel 7 (“In appel stond vast dat Trigonon niet onrechtmatig heeft gehandeld”), dat is gericht tegen rov. 2.19. en 2.31. van het bestreden vonnis, kennen geen subonderdelen. Onderdeel 8 (“Veegklacht”), ten slotte, bevat een voortbouwklacht gericht tegen rov. 2.31.-2.32. en het dictum (rov. 3.) van het bestreden vonnis. De onderdelen 3-6 bevatten elk een toelichting die voor zover relevant in mijn bespreking van het cassatiemiddel wordt betrokken. Ik houd de nummering van de procesinleiding aan en begin mijn bespreking dus bij onderdeel 3.n

Zie ook de schriftelijke toelichting van SBGOK, randnummer 1.

Onderdeel 3: “Geen bijzondere zorgplicht voor vergunninghouders buitengaatse hazardspelen”

Met het oog op de bespreking van de klachten van onderdeel 3 in randnummers 3.9-3.18 hierna, geef ik eerst enige context over het door dit onderdeel bestreden oordeel. Dit onderdeel bestrijdt rov. 2.18., waarin het hof, kort gezegd, op grond van een zorgplichtschending heeft geoordeeld dat Cyberluck als vergunninghouder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de spelers (zie randnummer 2.16 hiervoor). Dit onrechtmatigheidsoordeel komt bepaald niet uit de lucht vallen. Ik wijs in dat verband op het vonnis van het hof van 14 april 2020 in een zaak tussen Cyberluck en de curator in het faillissement van een andere ‘sublicentiehouder’ van Cyberluck (Stacktrace N.V.) en citeer, gelet op het belang van die zaak voor de onderhavige zaak, uitgebreid uit dat vonnis (met onderstrepingen van mij, A-G):

“4.3. Het Gerecht heeft de vorderingen van de curator, met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht wegens onbevoegde overdracht van de rechten uit de vergunning, toegewezen en Cyberluck, naast [betrokkene 4] [de bestuurder van Stacktrace, A-G], hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de geleden schade respectievelijk het faillissementstekort. Het overwoog, voor zover in hoger beroep van belang:

Deze ‘bijzondere zorgplicht’ houdt volgens Uw Raad verband met de maatschappelijke functie van banken:

“(…) [D]e maatschappelijke functie van een bank [brengt] een bijzondere zorgplicht mee tegenover derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Die maatschappelijke functie hangt ermee samen dat banken een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening terzake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en terzake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan.”n

HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2016/34 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Ponzi-zwendel), rov. 4.3.

De rechtvaardiging voor een dergelijke bijzondere zorgplicht van banken jegens derden vloeit dus mede voort uit een beschermingsgedachte (in dat geval bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde van beleggers). Deze in de rechtspraak van Uw Raad ontwikkelde bijzondere zorgplicht vindt haar grondslag in de in art. 6:162 lid 2 BW neergelegde zorgvuldigheidsnorm, wat met zich brengt dat sprake is van een open norm die met de tijd mee-ontwikkelt en niet op voorhand tot bepaalde situaties is beperkt, maar telkens moet worden ingevuld aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval.n

Zie bijvoorbeeld ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:239, randnummers 3.9 en 4.6) voor HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652, NJ 2021/352, Ars Aequi 2022, p. 139 e.v. m.nt. D. Busch, JOR 2022/35 m.nt. M. van Wingerden, Ondernemingsrecht 2022/21 m.nt. C.W.M. Lieverse, S&E FR 2021/47 m.nt. D. Horeman en JIN 2022/26 m.nt. T. Hekman (ING/Ying Yang).

“In het onderhavige geval was de bank ermee bekend dat er achterliggende beleggers waren en dat een aantal van die beleggers ondeskundig was. Dit gegeven is naar aangenomen mag worden zeker van invloed geweest op de overwegingen van hof en Hoge Raad. Mogelijk relativeert dit gegeven de abstractie van de verantwoordelijkheid van de bank. Ook meer in het algemeen lijkt het redelijk om voor het aannemen van een bijzondere verantwoordelijkheid van een bank jegens derden de voorwaarde te verbinden dat zij van het belang van de betrokken derden en de aard van de relatie tussen die derden en de cliënt van de bank op de hoogte is of had moeten zijn, alsmede dat er een concrete aanwijzing of aanleiding (of is enkel een vermoeden hiertoe voldoende?) moet zijn voor de bank om aan te nemen dat er mogelijk iets ‘mis’ is ten gevolge waarvan de belangen van die derden kunnen worden geschaad.”n

Asser Rechtspersonenrecht/V.P.G. de Serière, Deel 2-IV. Effectenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 734. De Serière verwijst in dit verband naar een passage uit het hof-arrest in de Safe Haven-zaak, waarin het hof overwoog dat: “de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij weegt mee dat de bepalingen van de Wte (…) onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers waarvoor de Stichting in deze zaak opkomt en tevens dat uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat de Bank zich als professionele dienstverlener had moeten realiseren dat van die beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was”. Dit citaat is afkomstig uit hof Amsterdam 19 februari 2004, JOR 2004/110 m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol (Safe Haven), rov. 4.30, waarover ook HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. M.R. Mok, AV&S 2006/26 m.nt. S.B. van Baalen en JA 2006/40 m.nt. E. van den Akker en N. Frenk (Safe Haven), rov. 3.11.4 en 6.3.2.

Het valt, gelet op de door het hof gekozen bewoordingen van schending van een “bijzondere zorgplicht”, niet uit te sluiten dat het zich bij het onrechtmatigheidsoordeel in rov. 2.18. van het bestreden vonnis niet alleen door het vonnis van 14 april 2020 (waarover randnummers 3.2-3.3 hiervoor) heeft laten inspireren, maar ook door de in randnummers 3.4-3.6 hiervoor aangehaalde rechtspraak van Uw Raad over de bancaire zorgplicht.n

Een aanwijzing daarvoor is niet alleen de gehanteerde terminologie “bijzondere zorgplicht”, maar ook het meewegen van het stelsel van de wet en meer in het bijzonder de voorwaarden over de betaalbaarstelling van het prijzengeld in art. 17 van het Landbesluit van 1 oktober 1996 die naar het oordeel van het hof, overigens ook in navolging van het vonnis van 14 april 2020 (zie rov. 4.5. geciteerd in randnummer 3.2 hiervoor), “onmiskenbaar [strekken] ter bescherming van spelers die meedoen aan kansspelen bij de exploitatie van deze vergunning.” Vergelijk de vorige voetnoot.

“Uit deze overweging volgt dat in het geval dat een vergunninghouder overgaat tot het verlenen van een gebruiksrecht (sublicentie) – wat dus kennelijk mag in de ogen van het Gemeenschappelijk Hof –, op hem in ieder geval de verplichting rust om bij het verstrekken van een dergelijk gebruiksrecht aan de wederpartij dezelfde voorwaarden op te leggen als aan de vergunning zelf zijn verbonden alsmede toezicht te houden op de naleving van die voorwaarden. Dat is een logische conclusie. Zou anders zijn geoordeeld dan zou het aan de vergunningverlening zelf stellen van voorwaarden (nagenoeg) zinloos zijn. Dat de aan de vergunning verbonden voorwaarden mede strekken tot bescherming van de deelnemers aan online kansspelen, is evident.”n

K. Frielink en M.V.R. Snel in hun annotatie bij het vonnis van 14 april 2020 in CJB 2020, p. 200. Voor de goede orde merk ik, naar aanleiding van de opmerking van Frielink en Snel dat sublicentiëring volgens het hof “kennelijk mag”, op dat de vraag of het verlenen van sublicenties al dan niet door de beugel kan, in het vonnis van 14 april 2020 noch in de onderhavige zaak voorlag. Vergelijk over die vraag verder ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:1033, randnummers 3.34-3.37) voor HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1812, RvdW 2024/59 (Cyberluck c.s./Knipselkrant Curaçao) (art. 81 RO). In laatstgenoemde zaak ging het ook om iets anders, namelijk kort gezegd of een journalist de praktijk van sublicentiëring ‘illegaal’ mocht noemen. Vergelijk in dit verband verder nog A-G Snijders in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:36, voetnoot 35 aldaar) voor HR 1 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:295, RvdW 2024/260 (Araxio Development N.V.) (art. 81 RO), waarin hij spreekt van “het bedenkelijke gebruik op Curaçao dat vergunningen voor gokspelen buitenwettelijk aan anderen in licentie worden gegeven.” In een recent in opdracht van het WODC uitgevoerd onderzoek van M. Abraham e.a., Ambtelijk-bestuurlijke integriteit in Caribisch-Nederland, 2023, opgenomen als bijlage bij Kamerstukken II 2023-2024, 36410-IV nr. 38, p. 30-31 wordt de praktijk van sublicentiëring genoemd als een voorbeeld van zogenoemde state capture. In het rapport wordt in dat verband verwezen naar D. Jancsics, ‘Corruption as Resource Transfer: An Interdisciplinary Synthesis’, Public Administration Review 2019, p. 523–537, zie in het bijzonder p. 532-534.

Het hof heeft in rov. 2.18. van het bestreden vonnis, zoals inmiddels meermaals gememoreerd, geoordeeld dat Cyberluck onrechtmatig heeft gehandeld jegens de spelers door de op haar rustende zorgplicht als vergunninghouder op twee punten te schenden: door niet te waarborgen dat de online casino’s zich houden aan de vergunningvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van prijzengeld) en door niet adequaat te reageren op verzoeken van spelers om informatie daarover. De feitelijke grondslag waarop het hof dat oordeel heeft gebaseerd, blijkt reeds uit de in cassatie onbestreden rov. 2.17., in het bijzonder de stellingen van SBGOK die het hof heeft weergegeven onder (vi)-(viii), geciteerd in randnummer 2.15 hiervoor. Het hof heeft deze stellingen kunnen ontlenen aan de toelichting op grief I over de aansprakelijkheid van Cyberluck, opgenomen in de memorie van grieven van SBGOK, p. 7-15, waarin voor het aannemen van aansprakelijkheid van Cyberluck een beroep is gedaan op verschillende juridische grondslagen, waaronder art. 6:162 BWC.n

Vergelijk ook de vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties genoemd in randnummer 2.13. van de schriftelijke toelichting van SBGOK.

“De conclusie is dan ook dat Cyberluck reeds aansprakelijk is vanwege het loutere feit dat zij de vergunninghouder is op grond waarvan het casino geëxploiteerd wordt.

Het gerecht heeft zulks ten onrechte niet onderkend.

In casu komt hierbij dat Cyberluck in beide kwesties ook nog eens evident onrechtmatig gehandeld heeft jegens de spelers (…)

Ook dit heeft het gerecht – ten onrechte – niet onderkend.

In de zaak van [betrokkene 3] heeft Cyberluck actief meegeholpen aan poging tot oplichting van de speler door valselijk te beweren dat de speler al betaald is en dat zij daarvan bewijs heeft.

Vervolgens heeft Cyberluck onrechtmatig gehandeld door zich in stilzwijgen te hullen toen zij terzake (herhaaldelijk) aangeschreven is namens SBGOK.

In de zaak van [betrokkene 2] heeft Cyberluck ook ten onrechte stilgezeten waar zij had moeten handelen. (Namelijk ervoor zorgen dat de speler betaald werd nadat de kwestie in 2019 herhaaldelijk onder haar aandacht gebracht is).

Hierna heeft Cyberluck ook aanvullend onrechtmatig gehandeld door actief te trachten tegen te houden dat de speler betaald wordt door de operator, zoals hiervoor uiteengezet bij de Inleiding.

Verder is van belang het volgende.

Ook nu operator Trigonon Group NV door het gerecht veroordeeld is tot betaling is tot op heden geen betaling ontvangen.

(…) [O]pgemerkt [wordt] dat er of sprake is van betalingsonwil, of dat er geen geld is om te betalen, waaruit de conclusie volgt dat niet aan de vergunningsvoorwaarde voldaan is om ten alle tijd [te allen tijde, A-G] voldoende fondsen te hebben om het prijzengeld uit te betalen.

In het laatste geval is zulks ook een grond voor aansprakelijk[heid], gelijk het gerecht en hof geoordeeld hebben in de Stacktrace zaak, waar de betreffende vergunninghouder en directie hoofdelijk aansprakelijk gehouden zijn, omdat deze kort gezegd er niet voor zorggedragen [hebben] dat er voldoende geld is om de spelers te betalen.

Indien de operator geen geld heeft om te betalen is dit Cyberluck aan te rekenen, die immers de verplichting heeft om er zorg voor de dragen dat er steeds voldoende geld is om spelers te betalen.

Indien er wel geld is om te betalen maar het casino uit betalingsonwil niet betaald, is zulks Cyberluck ook aan te rekenen nu zij de mogelijkheid heeft om de operator tot betaling te dwingen (…).

Cyberluck hult zich echter nu ook in stilzwijgen en het casino draait ongestoord verder onder vergunning van Cyberluck.

Sterker nog, speler [betrokkene 3] heeft recentelijk Cyberluck opnieuw benaderd omtrent het feit dat ook nadat het vonnis gewezen is waarbij Trigonon Group tot betaling veroordeeld is nog steeds niet betaald wordt.

Cyberluck heeft hierop aangegeven dat ze de speler wel kunnen helpen om betaling te krijgen maar niet zolang hij zijn vordering aan SBGOK overgedragen heeft. Oftewel, Cyberluck erkent enerzijds in de positie te zijn dat de speler betaald wordt, maar houdt zulks dus bewust tegen.

De betreffende correspondentie wordt overgelegd. (Prod. 8)”

Onderdeel 3 treft dus geen doel. Ik merkte al op dat het hof op drie zelfstandig dragende gronden tot aansprakelijkheid van Cyberluck heeft geoordeeld (zie randnummer 2.16 hiervoor). Nu de eerste grond (rov. 2.18. van het bestreden vonnis) met het falen van onderdeel 3 in cassatie standhoudt, kunnen de klachten gericht tegen de twee andere zelfstandige gronden (onderdeel 4 gericht tegen rov. 2.19. van het bestreden vonnis en onderdeel 5 gericht tegen rov. 2.20.-2.22. van het bestreden vonnis, zie ook randnummer 3.1 hiervoor) reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.n

Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 48 en J.F. de Groot & A.E.H. van der Voort Maarschalk, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 333, met rechtspraakverwijzingen.

Onderdeel 4: “Geen onrechtmatige daad Cyberluck”

Het hof heeft volgens mij in rov. 2.19. van het bestreden vonnis het oog gehad op een specifiek geval van ‘gebruikmaken van wanprestatie’. Du Perron heeft dat in zijn proefschrift behandeld onder de noemer ‘uitlokken of bevorderen van wanprestatie’n

C.E. du Perron, Overeenkomst en derden. Een analyse van de relativiteit van de contractswerking, diss., Deventer: Kluwer 1999, p. 149 e.v.

“In het strafrecht heet dit ‘medeplichtigheid’, waarvoor als criterium geldt dat de handeling het misdrijf heeft bevorderd, al dan niet door verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. In het privaatrecht geldt als noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid jegens derden op grond van meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad dat er sprake moet zijn van bekendheid of voorzienbaarheid: het moet voor de ‘medeplichtige’ voorzienbaar zijn geweest dat zijn activiteit de wansprestatie of o.d. bevorderde.”n

T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad, mede toegepast op de rol van de notaris’, WPNR 6954 (2012), p. 903.

Ten overvloede citeer ik nog enkele passages uit de gedingstukken die illustreren dat het hof in rov. 2.19. van het bestreden vonnis niet ongeoorloofd zelf de feitelijke gronden aan het verzoek van SBGOK heeft bijgebracht.n

Vergelijk de schriftelijke toelichting van SBGOK, randnummer 2.18.

“3. Overgelegd wordt de vergunning van Cyberluck. (Prod. 1) Uit dat stuk blijkt dat de vergunninghouder maandelijks een bedrag van NAf. 10.000, aan het Land Curaçao verschuldigd is als ‘license fee’. Naar verluidt is een casino op haar beurt aan de vergunninghouder gebruikelijk als ‘license fee’ een bedrag van ettelijke duizenden USD per maand verschuldigd. (Prod. 2) Waarom Curaçao voor dit opmerkelijke systeem gekozen heeft waarbij de bulk van de license fees niet het Land toekom[t] maar aan een select groepje lokale bedrijven, is onduidelijk. Het lijkt erop dat dit systeem opgezet is met vooral als doel om een beperkt aantal belanghebbenden te faciliteren.

4. Een ander opmerkelijk punt is dat er geen enkele controle van overheidswege is op al die online casino’s die vanaf Curaçao actief zijn. Dit is des te opmerkelijker indien in acht genomen wordt dat er jaarlijks vele miljarden omgaan in het offshore gokken vanuit Curaçao terwijl dit soort activiteiten naar hun aard gevoelig zijn voor witwassen en andere criminele activiteiten. Zie link naar online artikel uit de New York Times terzake:

https://www.nytimes.com/interactive/2015/10/15/us/sports-betting-daily-fantasy-games-fanduel-draftkings.html

Er zijn ook veel gedupeerde spelers, bijvoorbeeld omdat hun gokverslaving uitgebuit wordt of omdat hun saldo ingepikt wordt. Als een opgelichte speler zich vervolgens tot het Openbaar Ministerie van Curaçao wendt krijgt deze nul op het rekest. (Prod. 3)

(…)

10. De aansprakelijkheid van de operators van de respectieve online casino’s voor de respectieve vordering moge evident zijn. Deze online casino’s hebben ten onrechte de betreffende spelers niet uitbetaald en hun saldo ingepikt.

11. In beide kwesties kwalificeert het handelen van de operators als oplichting waar niet alleen de vennootschap maar ook de directie voor (hoofdelijk) aansprakelijk is. (…)

12. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van de vergunninghouder Cyberluck het volgende. De vergunninghouder is verantwoordelijk en aansprakelijk voor het handelen van de partijen die zij onder haar vergunning laat opereren. Zulks vloeit reeds voort uit het loutere feit dat de vergunninghouder deze derden onder haar vergunning laat handelen.

13. Verder staan in de vergunning van Cyberluck ook een aantal concrete voorwaarden ter bescherming van de belangen van spelers, waaraan de vergunninghouder dient te voldoen:

(…)

Cyberluck heeft klaarblijkelijk niet aan deze vergunningsvoorwaarden voldaan. Uit deze voorwaarden volgt dat in geval van wanbetaling van de operator de vergunninghouder onder meer de zorg heeft dat de speler uitbetaald wordt. Immers, de vergunninghouder heeft ingevolge de vergunningsvoorwaarden ervoor te zorgen dat er voldoende middelen zijn om tot uitbetaling over te gaan. Verder gaat eiseres ervan uit dat Cyberluck de betreffende (overige) voorwaarden, die vooral strekken ter bescherming van spelers, niet nagekomen is waardoor zij ook aansprakelijk is jegens de betreffende spelers. In dit verband wordt verwezen naar een aanverwante zaak waarbij het gerecht vastgesteld heeft dat Cyberluck in die kwestie onrechtmatig gehandeld heeft jegens de betreffende spelers. (Prod. 12)”

In de pleitnotities in eerste aanleg van SBGOK van 20 oktober 2020 heeft zij onder meer het volgende gesteld:

“15. Het standpunt van SBGOK is niet dat het aanbieden van kansspelen door op Curaçao gevestigde casino’s an sich illegaal is, zoals gedaagden ten onrechte “samenvatten”.

Een aantal bedrijven zoals Cyberluck Curaçao NV (hierna “Cyberluck”) heeft van de overheid een vergunning gekregen om online “hazardspelen” te organiseren.

Deze partijen laten vervolgens anderen onder hun vergunning online casino’s exploiteren.

Het standpunt van SBGOK is dat de vergunninghouder eindverantwoordelijk blijft jegens de speler naast de zogenaamde operator van het casino. Dit vloeit reeds voort uit het feit dat zij derden onder haar vergunning laat werken.

Het is in casu Cyberluck die de vergunning heeft om een online casino te exploiteren en als zij de exploitatie uitbesteed aan derden is zij aansprakelijk voor tekortschieten van die derden.

Gewezen wordt in dit verband ook op artikel 6:171 BW:

(…)

16. Dat de vergunninghouders reppen over sub licenties is ten onrechte en doet niets aan hun aansprakelijkheid af.

De vergunninghouders zoals Cyberluck hebben geen enkel recht om (sub)vergunningen aan derden te verstrekken. Dat is eerder in deze procedure al genoegzaam uiteengezet. Ook al zou Cyberluck het recht hebben om aan derden vergunningen te verstrekken – quod non – dan vervallen hiermee niet haar verplichtingen zoals onder meer opgenomen in haar vergunningsvoorwaarden. Voorwaarden waarvan het hof reeds in de Stacktrace zaak uitgemaakt heeft dat deze mede strekken ter bescherming van spelers.

17. Zowel operator Game Tech Group NV [als] Trigonon Group NV handelen onder vergunning van Cyberluck. Cyberluck is reeds hierom aansprakelijk voor de vorderingen van de spelers op de betreffende casino’s.

Subsidiair is Cyberluck aansprakelijk omdat zij de mogelijkheid had om te interveniëren bij de betreffende casino’s en zij dat niet, althans niet genoegzaam, gedaan heeft.

(…)

19. (…)

In plaats dat Cyberluck zich sterk gemaakt heeft dat de speler krijgt waar hij recht op heeft, reageert zij überhaupt niet op aan haar gerichte correspondentie, laat staan dat zij zich inspant om zorg te dragen dat de speler krijgt waar hij recht op heeft. Integendeel, tot op de dag van vandaag heeft Cyberluck louter dwars gelegen met allerlei nonsens argumenten.

Tot zover de hoofdelijke aansprakelijkheid van Cyberluck voor onderhavige vorderingen.

20. Wat betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid van [betrokkene 1] het volgende. (…)”

In dit verband is verder ook de in randnummer 3.17 hiervoor geciteerde passage uit de memorie van grieven van SBGOK relevant, die ik hier niet zal herhalen. Op p. 11 van de memorie van grieven wordt als volgt vooruitverwezen naar deze passage (onderstreping toegevoegd door mij, A-G):

“(Zulks nog afgezien van aanvullende grondslagen zoals medeplichtigheid aan oplichting waar in casu ook over gesproken kan worden en waar later op teruggekomen wordt.)”

Onder de bijkomende omstandigheden is met name van belang de aanwezigheid van een voldoende ernstige schending van het belang van de spelers en de aard van de medewerking van Cyberluck.n

Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad, mede toegepast op de rol van de notaris’, WPNR 6954 (2012), p. 905.

Onderdeel 5: “Trigonon is geen hulppersoon van Cyberluck”

In het hiervoor al vaker aangehaalde vonnis van het hof van 14 april 2020 is een overweging ten overvloede gewijd aan het met art. 6:76 BWC verwanten

Zie over art. 6:76 BWC en art. 6:171 BWC M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek – Deel 2, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 1421 en 1488-1489. Zie over art. 6:76 BW en art. 6:171 BW bijvoorbeeld Asser/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 348 en T. Hartlief, ‘De Hoge Raad en de aansprakelijkheid voor hulppersonen’, in P.F.A. Bierbooms, H. Pasman & G.M.F. Snijders (red.), Aspecten van aansprakelijkheid, Den Haag: Bju 2005, p. 149 e.v.

“4.10. Ten overvloede wijst het Hof nog op artikel 6:171 BW dat luidt:

Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk.

In hun annotatie bij dit vonnis signaleren Frielink & Snel dat het hof deze rechtsoverwegingen waarschijnlijk met het oog op toekomstige gevallen heeft gegeven.n

K. Frielink en M.V.R. Snel in hun annotatie bij het vonnis van 14 april 2020 in CJB 2020, p. 200.

“Het zal per geval aan de hand van de feiten en omstandigheden moeten worden beoordeeld, maar het lijkt niet waarschijnlijk dat degene aan wie een gebruiksrecht is toegekend, bij het aanbieden van online kansspelen handelt in opdracht van de vergunninghouder. Van een uiterlijke eenheid zal ook niet snel sprake zijn. Tegen die achtergrond is volgens ons allerminst zeker dat de weg van artikel 6:171 BW met succes doorlopen had kunnen worden.”n

K. Frielink en M.V.R. Snel in hun annotatie bij het vonnis van 14 april 2020 in CJB 2020, p. 201. S.H. Barten sluit zich daarbij aan in zijn annotatie bij het bestreden vonnis in CJB 2023, p. 148 (zonder voetnoot uit het origineel): “De ‘corebusiness’ van de masterlicentiehouders lijkt in de praktijk te zijn om sublicenties uit te geven. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is die activiteit eenvoudig van het exploiteren van een online casino te onderscheiden.”

Tegen deze achtergrond hoeft het niet te verbazen dat SBGOK zowel in eerste aanlegn

Zie bijvoorbeeld het citaat aangehaald in randnummer 3.28 hiervoor.

“Inmiddels is duidelijk dat SBGOK een hele reeks aan zaken tegen master licentiehouders heeft geëntameerd. En voor zover ik kan overzien, telkens op dezelfde grondslag, te weten:
masterlicentiehouders zouden spelers hebben opgelicht. Zij mogen geen gebruiksrecht verlenen. Zij zijn daarom altijd aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW.

(….)
Gaandeweg heeft SBGOK haar standpunten herzien dat er dan tenminste voor masterlicentiehouders wel sprake is van een afgeleide aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW. (…)

Hierover [over aansprakelijkheid van de masterlicentiehouder op de voet van art. 6:171 BWC, A-G] kunnen door Uw Hof aan de Hoge Raad prejudiciële vragen worden gesteld. De online gambling zaken lenen zich daar met [bij, A-G] uitstek voor omdat:

1. het gaat om rechtsvragen; dient de restrictieve uitleg van artikel 6:171 BW te worden opgeheven door te bepalen dat een persoon in beginsel aansprakelijk kan zijn voor door een niet-ondergeschikte veroorzaakte schade terwijl tussen die personen geen opdrachtrelatie bestaat;
2. dit rechtstreeks van belang is voor een veelheid aan vorderingen die gegrond zijn op dezelfde althans soortgelijke feiten en zij komen voort uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken; althans
3. dit van belang is voor de beslechting van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.

Het gaat hier dus om rechtsvragen die in een aanzienlijk aantal vergelijkbare zaken aan de orde zijn. Het maatschappelijk belang is ook groot. In plaats van in elke afzonderlijke zaak cassatieberoep in te stellen, is het voor alle partijen efficiënter om in deze zaak prejudiciële vragen aan de Hoge raad te stellen.
(…)

Indien uw Hof zou oordelen dat Cyberluck op de voet van artikel 6:171 BW aansprakelijk zou kunnen worden gesteld kan de Hoge Raad hierover prejudiciële vragen worden gesteld of de restrictieve uitleg van artikel 6:171 BW dient te worden opgeheven door te bepalen dat een persoon in beginsel aansprakelijk kan zijn voor door een niet-ondergeschikte veroorzaakte schade terwijl tussen die personen geen opdrachtrelatie bestaat.”

Het hof is op dit punt echter een andere weg ingeslagen door in rov. 2.20.-2.22. van het bestreden vonnis het met art. 6:171 BWC verwante art. 6:76 BWC over aansprakelijkheid voor zogenoemde hulppersonen toe te passen.n

Zie voetnoot 81 hiervoor.

“4.1 (…) Deze regel, inhoudende dat de debiteur op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is voor gedragingen van personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de verbintenis gebruik maakt, berust op een aantal overwegingen, die als volgt kunnen worden weergegeven. Vooreerst is van belang dat de debiteur door het inschakelen van hulppersonen zijn bedrijfsactiviteiten uitbreidt en dus van die inschakeling profijt heeft, waartegenover dan dient te staan dat hij voor fouten van de hulppersonen aansprakelijk is. Deze aansprakelijkheid brengt ook mee dat de debiteur genoopt wordt tot een zorgvuldige keuze van de in te schakelen hulppersonen en tot een zodanige organisatie van hun werk dat de kans op fouten zo gering mogelijk wordt. Zou die aansprakelijkheid niet bestaan dan zou de crediteur in geval van fouten van een hulppersoon niet op zijn wederpartij, maar slechts op de hulppersoon verhaal kunnen zoeken, waarbij de crediteur zich, anders dan de debiteur in zijn verhouding tot de hulppersoon doorgaans wel kan, niet op een contract kan beroepen, terwijl, ingeval meer hulppersonen zijn ingeschakeld, het voor de crediteur onvoldoende duidelijk kan zijn wie van hen de fout heeft gemaakt.”n

HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2903, NJ 1999/733 m.nt. Jac. Hijma (Verduisterende hulppersoon), rov. 4.1. In nr. 4 van zijn annotatie bij dit arrest vat Hijma dit “bont pakket van achtergronden (…) die lang niet steeds alle in dezelfde mate actueel zullen zijn” samen als “het profijtbeginsel” (de overweging dat de debiteur door het inschakelen van hulppersonen zijn bedrijfsactiviteiten uitbreidt en dus van die inschakeling profijt heeft), het “prikkelprincipe” (de overweging dat de debiteur genoopt wordt tot een zorgvuldige keuze van de in te schakelen hulppersonen en tot een zodanige organisatie van hun werk dat de kans op fouten zo gering mogelijk wordt) en “slachtofferbescherming (in ruime zin)” (de overweging dat, zou die aansprakelijkheid niet bestaan, de crediteur in geval van fouten van een hulppersoon niet op zijn wederpartij, maar slechts op de hulppersoon verhaal zou kunnen zoeken, waarbij de crediteur zich niet op een contract kan beroepen en het, ingeval meer hulppersonen zijn ingeschakeld, onduidelijk kan zijn wie van hen de fout heeft gemaakt).

In verband met het beroep op art. 6:76 BWC heeft SBGOK in haar memorie van grieven onder meer het volgende gesteld:

“Een van de vergunningsvoorwaarden is dat het prijzengeld door de vergunninghouder betaalbaar wordt gesteld. (Zie artikel 17 van de vergunning.)

Dit betekent dus dat de vergunninghouder, lees in casu Cyberluck, gehouden is het prijzengeld beschikbaar te stellen en daar niet aan ontkomt door er een andere partij ‘tussen te schuiven’. Cyberluck is dus gehouden (naast de operator) tot uitbetaling van vorderingen van spelers op het casino.

Dit kan op verschillende wijzen juridisch ingekleed worden.

(…)

In de eerste plaats is van belang dat de verplichting tot betaling aan een speler door de vergunninghouder als een verbintenis uit de wet kwalificeert.

(…)

Nu in de vergunning onder andere de voorwaarde opgenomen is dat de vergunninghouder het prijzengeld aan een speler dient te betalen en nu de vergunning gebaseerd is op een wet (de Lv. Buitengaatse Hazardspelen) is de verplichting van de vergunninghouder tot betaling van het prijzengeld aan een speler een verbintenis uit de wet, ook al is de vergunninghouder (beweerdelijk) geen partij bij de overeenkomst met de speler.

(…)

Cyberluck had dienen te vermelden dat zij de partij is die een vergunning heeft en daardoor gerechtigd is om een online casino te exploiteren en dus ook primair als contractspartner heeft te gelden.

Nu Cyberluck zich ten onrechte niet als (mede) contractspartner gepresenteerd heeft, heeft zij misleidende mededelingen gedaan en hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens de spelers. Het gevolg hiervan is dat de spelers in de situatie gebracht dienen te worden waarbij Cyberluck zich wel als (mede) contractspartner gepresenteerd zou hebben, naast de “operator”.

Cyberluck is dan ook (hoofdelijk) aansprakelijk voor de vorderingen van de spelers. (Voor de goede orde wordt opgemerkt dat meerdere partijen als exploitant kunnen gelden, gelijk meerdere partijen als bijvoorbeeld verkoper of aannemer kunnen gelden.)

In verband met de aansprakelijkheid van Cyberluck terzake het “uitbesteden van werkzaamheden” wordt ook gewezen op artikel 6:76 BW:

Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk.”n

Memorie van grieven van SBGOK, p. 11-13.

Het subonderdeel voert volgens mij terecht aan dat het ontbreken van een contractuele verhouding tussen Cyberluck en de spelers hypothetisch feitelijk vaststaat. Dat maakt het oordeel van het hof echter niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, nu een overeenkomst tussen Cyberluck en de spelers niet is vereist om art. 6:76 BWC te kunnen toepassen (zie ook randnummer 3.47 hiervoor). Het hof was in zoverre dus ook niet gehouden om te desbetreffende stellingen van Trigonon c.s. te beoordelen. Dit subonderdeel faalt dus.

Onderdeel 6: “Kort Geding vonnis in andere zaak is niet maatgevend voor bewijs”

Het hof heeft ter onderbouwing van het oordeel in rov. 2.23. van het bestreden vonnis dat vergunninghouders (zoals Cyberluck) het zelf uit de hand (hun handen) hebben laten lopen en dat daarom niet kan worden aangenomen dat de vergaande aansprakelijkheid van Cyberluck naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verwezen naar enkele rechtsoverwegingen (rov. 4.14.,n

“Voldoende aannemelijk is de stelling van [appellante] dat het in de praktijk onmogelijk is dat een vergunninghouder behoorlijk toezicht houdt op de praktijk van de ‘sublicencehouders’.”

Onderdeel 7: “In appel stond vast dat Trigonon niet onrechtmatig heeft gehandeld”

Ook dit onderdeel treft dus geen doel.

Onderdeel 8: “Veegklacht”

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de voorgaande onderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Slotsom

Voordat ik toekom aan de bespreking van de klachten (randnummers 4.12 e.v. hierna), maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen in verband met het bestreden oordeel in rov. 2.28. Het middel stelt in wezen aan de orde hoe de volgende redenering van het hof in rov. 2.28. van het bestreden vonnis moet worden begrepen:

“De speler [betrokkene 3] woont in Turkije en heeft dus recht op uitbetaling in Turkije in Turkse Lira en dat betekent dat op zijn vordering artikel 6:121 BW niet van toepassing is. De tussen de speler en SBGOK tot stand gekomen cessie van dat vorderingsrecht aan SBGOK kan niet bewerkstelligen dat SBGOK, die in Curaçao is gevestigd, artikel 6:125 BW kan inroepen.”

Het hof heeft in rov. 2.28. van het bestreden vonnis gerespondeerd op grief IV van SBGOK. Deze grief is in haar memorie van toelichting onder meer als volgt toegelicht:

“Grief IV

In eerste aanleg is terzake speler [betrokkene 3] aanspraak gemaakt op betaling van de tegenwaarde in USD/NAF van het bedrag van 620.000 TRY per datum overdracht vordering (11 april 2019).

Ten onrechte heeft het gerecht niet in het dictum opgenomen dat het toegewezen bedrag de tegenwaarde is van 620.000 TRY per 11 april 2019.

Toelichting
Geciteerd wordt uit de pleitnotities van 20 oktober 2020, randnummer 11:

De hoogte van de vordering terzake speler [betrokkene 3] bedroeg 620.000 Turkse Lira.

Deze vordering is op 11 april 2019 aan SBGOK overgedragen. De tegenwaarde op dat moment was USD 108,387.82. Intussen is de koers van de Turkse Lira gezakt. Dit is voor rekening en risico van gedaagden. Peildatum voor de waarde in USD is datum overdracht vordering, aangezien vanaf dat moment betaling op de derdenrekening van SBGOK had dienen te geschieden in USD.

(…)

In verband met het koersrisico (intussen is de Turkse Lira nog verder gezakt) wordt gewezen op het volgende.
SBGOK is gevestigd op Curaçao (…) Er dient ook op Curaçao betaald te worden (…)
[Volgens a]rtikel 6:123 BW kan een schuldeiser betaling vorderen in hier te lande gangbaar geld indien een geldsom is uitgedrukt in buitenlands geld.

Ingevolge artikel 6:125 BW heeft een schuldeiser recht op vergoeding van schade die hij heeft geleden doordat na het intreden van het verzuim de koers gewijzigd is.

De conclusie is dan ook dat SBGOK recht heeft op betaling van het bedrag gelijk aan de koers op het moment dat geïntimeerden in verzuim waren. Dat moment is niet de datum overdracht zoals in eerste aanleg gegeven, maar de datum van de sommatie, ofwel 6 mei 2019.

De koers op dat moment bedroeg 1 TRY = $0.1642.

De tegenwaarde van 620.000 TRY bedroeg op dat moment dan ook USD 101.804,=/NAF. 183.247,20 (De huidige tegenwaarde is minder dan de helft.)”n

Memorie van grieven van SBGOK, p. 17-18.

Trigonon c.s. hebben zich in hun memorie van antwoord onder meer als volgt tegen deze grief verweerd:

“Niet staat gevorderd dat de vordering mede ziet op vergoeding van koersverlies of valutawaardevermindering. Een koersrisico en of een waardedaling van de Turkse Lira is niet een aan geïntimeerden toerekenbaar risico. SBGOK heeft in haar vordering geen gronden mee aangevoerd die een koers/valutawaardedaling van de Turkse Lira afdekken. Geïntimeerden kunnen niet verweten worden dat de President van Turkije een rigoureus politiek instrument voert waardoor de Turkse Lira in heel korte tijd in waarde is verminderd. Dergelijk risico is voor SBGOK. Zij heeft immers een vordering in Turkse Lira ingesteld en gevorderd waarbij geen gronden zijn aangevoerd die schragen dat koerswisseling dan wel valutarisico waardevast is verbonden aan deze vordering. Daar komt voorts nog bij dat het Gerecht heeft geoordeeld dat het aan SBGOK zelf is te wijten dat de procedure zo lang heeft geduurd. SBGOK voert tegen dat (eind)oordeel geen verweer. Reeds om die reden is het niet in te zien waarom geïntimeerden verantwoordelijk zouden zijn voor vertragingen die (…) SBGOK zelf door eigen toedoen heeft veroorzaakt.”n

Memorie van antwoord van Trigonon c.s., p. 7. Trigonon c.s. doelen met de verwijzing naar het eindvonnis in eerste aanleg kennelijk op de volgende passage uit rov. 20.: “SBGOK heeft pas ter gelegenheid van het pleidooi voldoende tot een individu te herleiden informatie over die speler verschaft. Hoe dan ook, de procedure, en de duur ervan, is deels aan SBGOK zelf te wijten. Het gerecht zal om die reden de proceskosten compenseren, ook al is Trigonon de in het ongelijk gestelde partij.”

De in dit verband relevante bepalingen uit het BWC, die op dit punt nagenoeg gelijkluidend zijn aan die in het Nederlandse BW,n

Zie ook het verweerschrift in principaal beroep tevens incidenteel cassatieberoep van SBGOK, randnummer 19.

Artikel 121
1. Strekt een verbintenis tot betaling van ander geld dan dat van het land waar de betaling moet geschieden, dan is de schuldenaar bevoegd de verbintenis in het geld van de plaats van betaling te voldoen.

2. Het eerste lid geldt niet, indien uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de schuldenaar verplicht is tot betaling effectief in het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt.

(…)

Artikel 123
1. In geval hier te lande een rechtsvordering wordt ingesteld ter verkrijging van een geldsom, uitgedrukt in buitenlands geld, kan de schuldeiser veroordeling vorderen tot betaling te zijner keuze in dat buitenlandse geld of in hier te lande gangbaar geld.

2. De schuldeiser die een in buitenlands geld luidende executoriale titel hier te lande kan executeren, kan het hem verschuldigde bij deze executie opeisen in hier te lande gangbaar geld.

3. Het eerste en het tweede lid gelden mede, indien de schuldenaar verplicht is tot betaling effectief in het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt.

Artikel 124
Wordt de verbintenis als gevolg van toepassing van de artikelen 121 tot en met 123 of van omzetting in een vordering tot schadevergoeding overeenkomstig afdeling 9 voldaan in ander geld dan tot betaling waarvan zij strekt, dan geschiedt de omrekening naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt.

Artikel 125
1. Artikel 119 laat onverlet het recht van de schuldeiser op vergoeding van de schade die hij heeft geleden, doordat na het intreden van het verzuim de koers van het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt, zich ten opzichte van die van het geld van een of meer andere landen heeft gewijzigd.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien de verbintenis strekt tot betaling van hier te lande gangbaar geld, de betaling hier te lande moet geschieden en de schuldeiser op het tijdstip van het ontstaan van de verbintenis hier te lande zijn woonplaats had.

In de parlementaire geschiedenis van het BWC zijn deze bepalingen als volgt toegelicht:

“De artikelen 121 tot en met 126 zijn in belangrijke mate ontleend aan de hierboven reeds vermelde CEME. Zij betreffen zgn. eigenlijke valutaschuld, dat wil zeggen de verbintenis die strekt tot voldoening van een geldsom in ander geld dan dat van het land van betaling, in tegenstelling tot de zgn. oneigenlijke valutaschulden die moeten worden voldaan in het geld van het land van betaling, maar die worden berekend op de tegenwaarde van een bedrag in ander geld; problemen die in deze artikelen worden behandeld, spelen bij deze laatste niet of nauwelijks een rol. Volgens HR 17-2-1995, NJ 1995, 423, geven de artikelen 123, 124 en 125 ook het thans geldende recht weer. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 25-26]

Artikel 121, eerste lid, bepaalt dat ook de schuldenaar van een eigenlijke valutaschuld deze in beginsel mag voldoen in het geld van de plaats van betaling (zonder door de bank berekende provisie voor omruil) – voor de koers waartegen dat kan geschieden – zie de artikelen 124 tot en met 126. Uit de bevoegdheid, die de valutaschuld tot een bijzonder geval van een facultatieve verbintenis maakt, vloeit voort dat hij ook mag verrekenen met een vordering in geld van de plaats van betaling die hij op zijn schuldeiser heeft; deze laatste mag dat pas als blijkt dat de schuldenaar zijn bevoegdheid uit het onderhavige artikel daadwerkelijk wil uitoefenen.

Het tweede lid geeft de uitzondering op de regel. Zie voor bijzondere gevallen de artikelen 215 en 273 van het Wetboek van Koophandel (wissels en cheques). [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]

(…)

Artikel 123 voegt aan het vorige een geval toe waarin de schuldeiser de keuze heeft tussen betaling effectief en in hier te lande gangbaar geld (eerste lid), en het geval waarin hij bij executie hier te lande het verschuldigde in hier gangbaar geld kan opeisen (tweede lid). Het artikel ontneemt overigens de schuldenaar niet de bevoegdheid die artikel 121 hem toekent. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]

De artikelen 124, 125 en 126 houden zich in het bijzonder bezig met de koers van omrekening en wijzigingen daarin. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]

De verwijzing in artikel 124 naar afdeling 6.1.9 heeft betrekking op de omzetting volgens artikel 87 van het recht op nakoming in een vordering tot (vervangende) schadevergoeding, en wel in de valuta waarin de schade het best kan worden uitgedrukt of vergoed. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]

Artikel 125 opent de mogelijkheid om schade door koerswijziging tijdens verzuim te verhalen naast de vertragingsschade van artikel 119 - aldus reeds HR 8-12-1972, NJ 1973, 377. Of schade is geleden en tot welk bedrag, en of ze toerekenbaar is aan de schuldenaar, moet overeenkomstig de afdelingen 6.1.9 en 6.1.10 worden beoordeeld. Het tweede lid sluit vergoeding van zulke schade echter uit, als de verbintenis buiten [bedoeld zal zijn: binnen, A-G] de rechtssfeer hier te lande ligt. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]”n

M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek – Deel 2, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 1449-1452. De tekst tussen blokhaken is toegevoegd door Murray en betreft de vindplaats in de originele memorie van toelichting bij de Landsverordening, houdende vaststelling van de tekst van de titels 6.1 en 6.2 van het CBW. Dat betreft Staten van de Nederlandse Antillen 1998-1999, 2219, nr. 3. Zie ook M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek – Deel 2, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 1377-1378. De afkorting CEME in het citaat staat voor “Convention Européenne relative aux obligations en monnaie étrangère (CEME - 1968)” waarover M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek – Deel 2, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 1444 en meer uitgebreid de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2024:564, randnummers 4.6 en 4.34-4.35) in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 23/02925 en waarin door Uw Raad nog geen uitspraak is gedaan.

Rank heeft in zijn proefschrift het volgende gesteld over art. 6:125 BW in verbinding met art. 6:121 en art. 6:123 BW (zonder voetnoten uit het origineel):

“[A]rt. 6:125 BW [laat], wederom nog steeds los van de vraag welke positie de oneigenlijke valutaverbintenis in dit verband toekomt, ook op zichzelf beschouwd te wensen over (…). Zo kan de in het tweede lid vervatte uitzonderingsregel mijns inziens niet geheel consequent worden genoemd. Immers, als de schuldenaar van een door art. 6:125 lid 2 bestreken verbintenis, strekkende tot betaling van Nederlands geld in Nederland aan een ten tijde van het ontstaan van de verbintenis in Nederland wonende schuldeiser, niet aan een vordering tot schadevergoeding boven de wettelijke rente behoort bloot te staan, wat mij op zich juist lijkt, dan valt niet wel in te zien waarom zulks niet (eveneens) zou moeten gelden voor de schuldenaar van een soortgelijke verbintenis strekkende tot betaling van Engels geld in Engeland aan een ten tijde van het ontstaan van de verbintenis in Engeland wonende schuldeiser of, pou[r] ma part, van Frans geld in Frankrijk aan een ten tijde van het ontstaan van de verbintenis in Frankrijk wonende schuldeiser.
Uiteraard kan zich het geval voordoen dat een dergelijke verbintenis ex art. 6:123 BW wordt voldaan in Nederlands geld, nadat het geld der verbintenis ten opzichte van de gulden in koerswaarde is gedaald. Zo men hier echter al van schade voor de crediteur kan spreken, dient deze in elk geval niet voor vergoeding in aanmerking te komen, omdat zij enkel voortvloeit uit de toevallige omstandigheid dat de crediteur in Nederland een forum heeft, hier zijn vordering aanhangig maakt en ertoe overgaat betaling in Nederlands geld te vorderen. Een en ander zou meer in het algemeen dienen te gelden voor elk geval dat een verbintenis tot betaling van buitenlands geld in het buitenland ex art. 6:123 in Nederlandse guldens wordt voldaan, nadat die buitenlandse munt ten opzichte van de gulden in koerswaarde is gedaald. Men stelle zich voor dat een verbintenis strekt tot betaling van Duitse marken in Oostenrijk, terwijl de debiteur in Nederland woont. De crediteur kan dan ex art. 6:123 BW veroordeling vorderen in marken respectievelijk aanspraak maken op een zodanig bedrag in guldens dat hij zich daarmee onverwijld de hem verschuldigde marken kan verwerven. Zie de artikelen 6:124 jo 6:126. Voor de vraag of de schuldeiser recht heeft op vergoeding van koerswijzigingsschade zou evenwel slechts de relatie mark/schilling relevant mogen zijn.

Overigens zal de schuldeiser van een verbintenis, die op de zojuist omschreven wijze in overwegende mate binnen een bepaalde rechtssfeer ligt – en niet als een oneigenlijke valutaschuld kan worden gekwalificeerd – meestal in het geheel geen schade lijden als het geld der verbintenis na het intreden van verzuim ten opzichte van een andere valuta in koers is gewijzigd, althans er niet licht in slagen de aanwezigheid van dergelijke schade aan te tonen. Zo dit al anders mocht zijn, bijvoorbeeld omdat hij kan bewijzen dat hij door het uitblijven van betaling te rechter tijd door hem voorgenomen winstgevende speculaties in ‘vreemde’ valuta niet heeft kunnen volvoeren, betreft het steeds schade die over het algemeen van geheel dezelfde aard is als die welke bij vertraging in de nakoming van een door art. 6:125 lid 2 bestreken verbintenis kan optreden en die dus ook over de gehele linie van vergoeding behoort te zijn uitgesloten. Dit klemt temeer nu art. 6:125 in nauw verband staat met de artikelen 6:121 en 6:122 en deze bepalingen blijkens tekst en toelichting alleen van toepassing zijn wanneer een verbintenis strekt tot betaling van ander geld dan dat van het land waar de betaling moet geschieden en derhalve op de eigenlijke valutaverbintenis zien.

Met andere woorden: afgezien van de vraag welke positie de zogeheten oneigenlijke valutaverbintenis in dit verband toekomt, zou vergoeding van koerswijzigingsschade in elk geval behoren te zijn uitgesloten, telkens wanneer de verbintenis binnen één en dezelfde rechtssfeer is gelegen, doordat zij strekt tot betaling in geld van het land waar de betaling moet geschieden en de schuldeiser daar ten tijde van het ontstaan van de verbintenis zijn woonplaats had. Met inachtneming van bovenvermelde abstractie komt dit, complementair bezien, grofweg hierop neer dat de regel van art. 6:125 tot de zogeheten eigenlijke valutaverbintenis zou dienen te worden beperkt, zodat vergoeding van koerswijzigingsschade alleen dan mogelijk zou zijn, als een verbintenis strekt tot betaling van ander geld dan dat van het land waar de betaling moet geschieden.”n

W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, diss., Deventer: Kluwer 1996, p. 348-349. Zie ook reeds W.A.K. Rank, ‘Vergoeding van koerswijzigingsschade volgens NBW I’, WPNR 5777 (1986), p. 215.

Verder acht ik het volgende citaat over louter ‘formele’ koerswijzigingsschade uit het proefschrift van Rank van belang:

“Meer in concreto valt te betreuren dat art. 6:125, op dit punt waarschijnlijk geïnspireerd door art. 7 van de CEME-bijlage, juist door zijn ‘open’ redactie de mogelijkheid creëert dat koerswijzigingsschade wordt gevorderd ingeval een verbintenis tot betaling van een bedrag in buitenlands geld buiten Nederland ex art. 6:123 BW wordt voldaan, nadat die buitenlandse valuta ten opzichte van de gulden in koerswaarde is gedaald.

Afgezien van de vraag of men hier al van schade voor de crediteur kan spreken, nu deze slechts een vordering bezit die in overwegende mate buiten de Nederlandse rechtssfeer is gelegen, dient deze schade in elk geval van vergoeding te zijn uitgesloten, waar zij enkel voortvloeit uit de toevallige omstandigheid dat de crediteur in Nederland een forum heeft en hier zijn vordering aanhangig maakt. Immers, stelt men voorop dat de crediteur zoveel mogelijk moet worden gebracht in de positie waarin hij zou hebben verkeerd, indien de verbintenis correct was uitgevoerd, dan behoort naast de wettelijke rente alleen die koerswijzigingsschade voor vergoeding in aanmerking te komen die uit de verbintenis zelf voortspruit, te weten het nadeel dat de crediteur lijdt doordat het geld der verbintenis na het intreden van verzuim ten opzichte van dat van het land waar de betaling moet geschieden in koerswaarde is gedaald. Bij gebreke daarvan zal de crediteur er mee genoegen hebben te nemen dat een verbintenis tot betaling van buitenlands geld in het buitenland ex art. 6:123 wordt voldaan door betaling van de verschuldigde som in het geld der verbintenis of door betaling van een zodanig bedrag in guldens dat hij zich daarmee per de dag van voldoening onverwijld de hem verschuldigde som kan verwerven, ook indien die buitenlandse munt inmiddels ten opzichte van de gulden in koerswaarde is gedaald.

Nu zal een vordering tot vergoeding van louter ‘formele’ koerswijzigingsschade weliswaar veelal niet voor toewijzing vatbaar zijn, omdat de schade niet in de zin van art. 6:98 BW (causaal verband) als gevolg van de wanprestatie aan de debiteur zal kunnen worden toegerekendn

Rank verwijst in voetnoot 70 aldaar naar hof Arnhem 30 oktober 1962, ECLI:NL:GHARN:1962:14, NJ 1963/173.

In zoverre (dat alles zich in overwegende mate binnen één rechtssfeer gelegen buiten Curaçao, in dit geval binnen de Turkse rechtssfeer, afspeelde) vertoont de onderhavige zaak gelijkenis met het reeds aangehaalde arrest van het hof Arnhem uit 1962.n

Zie voetnoot 119 hiervoor.

“4.21. Het hof Arnhem wees (in 1962) een vordering tot vergoeding van koersschade af en nam daarbij in aanmerking dat op het moment van aanvang van het verzuim zowel de schuldeiser als de schuldenaar in Indonesië verbleef, terwijl de schuld in Nederlands Indisch geld (aanvankelijk Nederlands Indische gulden en later Rupiah) luidde, ‘zodat er op dat ogenblik geen aanleiding was deze schuld om te rekenen in welke andere munteenheid dan ook’. Ten tijde van aanvang van het verzuim speelde alles zich dus binnen één rechtssfeer af. Nadien waren beide partijen teruggekeerd naar Nederland en had de schuldeiser voor de Nederlandse rechter betaling en koerswijzigingsschade in Nederlandse gulden gevorderd, omdat de Rupiah ten opzichte van de gulden in waarde was gedaald. De daardoor ontstane koersschade was naar het oordeel van het hof niet het voorzienbaar en onmiddellijk en dadelijk gevolg van de wanprestatie van de schuldenaar.

Dat bepalingen over het ontbreken van toerekeningsverband en eigen schuld aan toewijzing van een vordering tot koerswijzigingsschade in de weg kunnen staan, is eveneens onderkend in de parlementaire geschiedenis over art. 6:125 BWC: “Of schade is geleden en tot welk bedrag, en of ze toerekenbaar is aan de schuldenaar, moet overeenkomstig de afdelingen 6.1.9 en 6.1.10 worden beoordeeld” (zie randnummer 4.6 hiervoor). De genoemde afdeling 6.1.10 BWC (Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) bevat onder meer bepalingen over toerekeningsverband (art. 6:98 BWC) en eigen schuld (art. 6:101 BWC).n

Zie over deze bepalingen M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek – Deel 2, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 1430-1433.

Bespreking van het incidentele middel

Ik kom nu, met inachtneming van de voorgaande opmerkingen, toe aan de bespreking van de vijf onderdelen van het incidentele middel, die alle falen.

Onderdeel 1

Dit onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 2.28. van het bestreden vonnis en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.8., in cassatie onbestreden, geoordeeld dat het met partijen ervan zal uitgaan dat in deze zaak het recht van Curaçao kan worden toegepast op alle rechtsverhoudingen. Uit het gehele vonnis blijkt dat het hof dat consequent heeft gedaan (zoals rov. 2.18.-2.19. waarin het hof art. 6:162 BWC heeft toegepast en rov. 2.20.-2.22 waarin het hof art. 6:76 BWC heeft toegepast). Rov. 2.28. van het bestreden vonnis vormt daarop geen uitzondering, hetgeen ook blijkt uit de expliciete verwijzing van het hof aldaar naar art. 6:121 en 6:125 BWC.

Onderdeel 2

Dit onderdeel gaat uit van een juiste lezing van rov. 2.28. van het bestreden vonnis voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het daarin Curaçaos recht heeft toegepast (zie randnummer 4.14 hiervoor). Het onderdeel stuit echter af op hetgeen ik in randnummer 4.11 hiervoor opmerkte. Het hof heeft het beroep van SBGOK op art. 6:123 BWC waaruit een keuzemogelijkheid voortvloeit tussen veroordeling tot betaling in Turkse Lira of in Curaçao gangbaar geld ook niet miskend. Het beroep op art. 6:123 BWC kan haar echter niet baten. Het hof heeft die bepaling immers toegepast, zoals blijkt uit het dictum (rov. 3.1 en 3.2) waarin Trigonon en Cyberluck zijn veroordeeld “tot betaling aan SBGOK [van] het bedrag van 620.000 Turkse Lira dan wel de tegenwaarde van dat bedrag in NAf” (onderstreping door mij, A-G). De tegenwaarde in Antilliaanse gulden van het bedrag in Turkse Lira wordt op de voet van art. 6:124 BWC berekend naar het moment van betaling. Of het oordeel van het hof dat SBGOK geen beroep toekomt op art. 6:125 BWC voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, kan gelet op hetgeen ik in randnummer 4.11 hiervoor opmerkte verder in het midden blijven. Van een aanpassing door het hof van de veroordeling van Trigonon door het gerecht in door SBGOK ongewenste zin ten slotte, is evenmin sprake. In eerste aanleg heeft SBGOK gevorderd een veroordeling tot betaling van “de somma van 620.000,= Turkse Lira, althans de tegenwaarde daarvan in Antilliaanse courant”.n

Zie het petitum van het inleidende verzoekschrift van SBGOK.

Onderdeel 3

Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 2.28. van het bestreden vonnis en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Om herhaling te voorkomen, volsta ik hier met verwijzing naar randnummers 4.9 en 4.11 hiervoor.

Onderdeel 4

Het onderdeel faalt in het spoor van onderdeel 3 (zie randnummer 4.18 hiervoor). Van een verrassingsbeslissing als door het onderdeel bedoeld waarover partijen zich nog hadden moeten kunnen uitlaten, is dan ook geen sprake.

Onderdeel 5

Het subonderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat art. 6:121 BWC niet kan worden ingeroepen door de schuldeiser/crediteur (SBGOK). Art. 6:121 BWC betreft immers een bevoegdheid van de schuldenaar/debiteur (Trigonon dan wel Cyberluck) (zie ook randnummers 4.5-4.6 hiervoor). Het hof heeft dat uitgangspunt echter ook niet miskend maar heeft volgens mij slechts willen wijzen op het nauwe verband tussen art. 6:121 BWC en art. 6:125 BWC (zie ook randnummer 4.7 hiervoor). Voor zover het subonderdeel meer of anders leest in het bestreden oordeel, gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 2.28. van het bestreden vonnis en faalt het daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Verder stuit dit subonderdeel ook af op hetgeen ik in randnummer 4.11 hiervoor opmerkte.

Slotsom