vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/728148 / KG ZA 23-28 EAM/LO
Vonnis in kort geding van 9 maart 2023
in de zaak van
2. [eiser 2],
3. [eiser 3],
4. [eiser 4],
5. [eiser 5],
6. [eiser 6],
allen wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 13 januari 2023,
advocaten mr. P.V. Kleijn en mr. C.G. Top te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OUDER-AMSTEL,
zetelend te Ouderkerk aan de Amstel,
gedaagde,
advocaat mr. S.A.B. Boer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna eisers en de Gemeente worden genoemd.
Ter zitting van 16 februari 2023 hebben eisers de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd.
Eisers hebben producties ingediend en beide partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota.
Ter zitting waren aanwezig: [eiser 1] , [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 6] met mrs. Kleijn en Top, en aan de zijde van de Gemeente: [naam] , projectleider ruimtelijke ontwikkeling, met mr. Boer.
Vonnis is bepaald op heden.
2.1.In deze zaak gaat het om een stuk grond dat eigendom is van de Gemeente; de blauw- en rood omrande kavel op de afbeelding hieronder (‘de oorspronkelijke kavel’), gelegen tussen de [adres 1] en de [adres 2] , met perceelnummer [nummer] . Eisers zijn omwonenden van deze kavel, zoals ook te zien op de afbeelding.
2.2.De groen- en geel omrande percelen waren eigendom van het Waterschap Amstel, Gooi en Vecht. Door deze percelen loopt de openbare weg de [adres 1] en het openbare voetpad [adres 2] . De bestemming van alle vier de percelen is ‘groen’.
2.3. [eiser 6] woont al dertig jaar op het naastgelegen perceel ( [adres 1] , onder in beeld), en heeft sinds die tijd herhaaldelijk zijn interesse voor de oorspronkelijke kavel kenbaar gemaakt bij de Gemeente. Hij heeft daarbij steeds nul op het rekest gekregen omdat de Gemeente deze niet wilde verkopen.
2.4.Op 21 november 2019 heeft een onbekende koper (hierna: Koper) het groene en gele perceel gekocht van het Waterschap. In een e-mail van het Waterschap van 7 september 2021 naar aanleiding van vragen van de Gemeente over de verkoop staat onder meer het volgende.
“(…)
De verkoop waar het over gaat was de afhandeling van een concreet verzoek in 2019 tot koop dat wij binnenkregen. De koper was (volgens mondelinge informatie die ik kreeg van koper) naar ons doorverwezen door de Gemeente met wie koper in gesprek was over de aankoop van het gemeente perceel (…) Koper had het advies gekregen (weer alleen mondelinge informatie van koper) om eerst met het waterschap te overleggen over de aankoop van perceel [nummer] Wij zijn er van uitgegaan dat de gemeente op de hoogte was en hebben dit niet bij de gemeente gecontroleerd.
(…)
De koper had het voornemen om op het gemeente perceel ooit een woning te gaan bouwen. Dat heeft de koper ook aan ons doorgegeven bij zijn verzoek. De geldende bestemming op het gemeente perceel en de AGV-percelen [Amstel, Gooi en Vecht, vzr.] ten tijde van de verkoop stond bouwen echter niet toe. Dat was de koper bekend en hij kocht het op eigen risico. (…) De grond is verkocht tegen getaxeerde waarde op basis van de toen bestaande bestemming in 2019 met een meerwaarde clausule in geval een bestemmingswijziging slaagt en er een bouwmogelijkheid ontstaat waardoor de grond meer waard wordt.
(…)”
2.5.Kort na de verkoop van het gele en het groene perceel heeft Koper de Gemeente benaderd met de vraag of hij de oorspronkelijke kavel zou kunnen kopen. In zijn e-mail van 17 december 2019 staat onder meer het volgende.
“(…) Ik zou graag een stuk grond van de gemeente willen kopen. (…) In de eerste bijlage staan duidelijk de percelen [nummer] en [nummer] die van mij zijn (…) Ik hoop dat jullie mee willen werken aan het overdragen van het stukje grond. Zodat jullie geen onderhoud hier meer aan hebben en ik een plekje kan maken voor mijn 3 dochters (de derde is een foto van de drie dames waarvoor ik dit doe 😉 om dicht bij huis (…) hun pony (…) te stallen. Zonder jullie stukje grond is het oppervlakte namelijk echt aan de (te) kleine kant. (…)”
2.6.Bij de behandeling van de begroting voor 2020 is door het college van burgemeester en wethouders voor het eerst gesproken over verkoop van de oorspronkelijke kavel. Daarbij is gesproken over verkoop met bestemming wonen en zijn de daarbij behorende opbrengsten meegenomen in de begroting.
2.7.In een e-mail van 8 september 2021 van (waarschijnlijk) de Gemeente, in een mailwisseling tussen het Waterschap en de Gemeente, staat onder meer het volgende.
“(…) Ik heb ons archief er op na gekeken en koper heeft op 5 december 2019 zijn verzoek bij ons neergelegd om het perceel C [de oorspronkelijke kavel, vzr.] te kopen om zijn pony te stallen. De reden die hij daarvoor opgaf was dat de percelen a en b, die al in zijn eigendom waren, volgens koper qua ruimte voor de pony wat klein waren. Inmiddels is mij bekend dat koper graag op perceel C wilt wonen en heb ik van zijn makelaar begrepen dat hij hem heeft geadviseerd om de percelen A en B te kopen. Koper heeft het slim gespeeld en vanuit de gemeente had uiteraard eerder actie ondernomen moeten worden.
Anderzijds is aan koper een deel openbare weg verkocht en dat is een weg waar een ieder gebruik van maakt, hetgeen niet juridisch uit de stukken blijkt anders dan dat koper niet is toegestaan om het pad [ [adres 2] , vzr.] te beperken of met obstakels te blokkeren. Het recht van overpad is alleen voorbehouden aan Waternet. Strikt genomen zouden koper en Waternet gebruik mogen maken van die openbare weg. Mocht ik dit verkeerd interpreteren, dan hoor ik dat graag. Wellicht was deze situatie daar voordat koper eigenaar was, ook al zo.
Bestuurlijk is de wens om perceel C te verkopen met als doel het realiseren van woningbouw, uiteraard onder voorbehoud van alle besluitvormingen die in dit proces nog moeten plaatsvinden. Het bestuur wil het perceel in de markt zetten, zodat niet alleen koper, maar een ieder die belangstelling heeft een kans te geven. Mochten jullie willen meedenken en alsnog mogelijkheden of ideeën hebben zodat wij een ontsluiting kunnen realiseren vanaf perceel C richting de [adres 1] , dan hoor ik dat graag. (…)
2.8.In een reactie van het Waterschap op de onder 2.7 geciteerde e-mail, eveneens van 8 september 2021 staat onder meer het volgende.
“(…) In de akte (…) staat ook nog het volgende:
“BESTAANDE LASTEN EN BEPERKINGEN
Koper heeft in het koopcontract uitdrukkelijk aanvaard:
(…)
Koper is ermee bekend, dat (…) op het verkochte (…) en op het aangrenzende gedeelte van perceel (…) [nummer] (…), een openbaar voetpad “ [adres 2] ” ligt om te komen en gaan van de aangrenzende woonwijk naar de [adres 1] en vice versa.”
Het is nooit onze intentie geweest om het voetpad aan de openbare ruimte te onttrekken of toegang/overpad te beperken tot alleen Waternet en AGV/opdrachtnemers van Waternet en AGV en/of koper.
(…)”
2.9.In antwoord op de onder 2.8 geciteerde e-mail heeft de Gemeente, eveneens op 8 september 2021, onder meer het volgende bericht.
“(…) Wij hebben bijgaande ruimtelijke visie opgesteld voor het uitvoeren van een planschaderisicoberekening. Een uitgangspunt bij de verkoop is om minimaal 1, maximaal 2 grondgebondenwoningen te realiseren. Ingeval van 2 woningen zal een gezamenlijke ontsluiting vermoedelijk de enige optie zijn. Het is ook afhankelijk van het plan wat de initiatiefnemer indient. Bij de verkoop wordt een aantal randvoorwaarden meegegeven (…)
In de bijlage is de ontsluiting nog bedacht over het perceel van … (weggelakt). Aangezien de intentie is om het perceel in de markt te zetten wil ik laten onderzoeken of een ontsluiting voor gemotoriseerd verkeer via [adres 2] richting [adres 3] (…) haalbaar is. Misschien is een ontsluiting via [adres 2] richting de [adres 1] ook een optie, gelet op de openbaarheid van de weg. Anderzijds zullen we dan vast toestemming moeten verkrijgen van … (weggelakt). Kortom, een interessante puzzel! (…)”
2.10.Op 18 oktober 2022 heeft de Gemeente een voorstel gedaan betreffende de voorgenomen verkoop van een deel van de oorspronkelijke kavel (het rood omrande deel daarvan) aan Koper en aankoop door de Gemeente van het groen omrande perceel, zodat sprake zou zijn van een grondruil. In het voorstel staat onder meer het volgende.
Wat is er aan de hand?
Bestuurlijk is gewenst een gedeelte van het in gemeentelijk eigendom zijnde perceel, kadastraal bekend gedeeltelijk (kadastergegevens) (bijlage 2: rood omlijnde perceel), te verkopen met als doel dat er maximaal twee woningen worden gerealiseerd. Voorafgaand aan de realisatie van woningbouw dienr er een bestemmingsplanprocedure gevoerd te worden, aangezien de huidige bestemming van het perceel 'groen' is. Het perceel welke grenst aan het grasland en feilelijk een onlosmakelijk onderdeel van uitmaakt, is in eigendom van een particulier. Dit perceel grenst aan de (adres 1) met als gevolg dar er geen ontsluiting gerealiseerd kan worden tussen het grasland en de (adres 3). Een onsluiting creëren vanaf het grasland richting de (adres 2) is geen optie, aangezien de (adres 2) een fiets- en wandelpad betreft en niet geschikt is voor autoverkeer.
2.11.Op 9 november 2022 heeft de Gemeente het voornemen tot verkoop van een deel van de oorspronkelijke kavel bekendgemaakt in het Gemeenteblad.
2.12.Op 16 november 2022 hebben [eiser 5] en een aantal andere omwonenden een gesprek gehad met de Gemeente.
2.13.In de memo ‘Voornemen verkoop perceel gelegen tussen [adres 2] en [adres 1] ’ van het college van 24 november 2022 staat onder meer het volgende.
“(…)
Verkoop en bestemmingsplanwijziging
De huidige bestemming van de percelen is groen. Bestuurlijk is de mogelijkheid onderzocht het perceel te verkopen om in de toekomst mee te werken aan een bestemmingsplanwijziging, zodat er woningen gerealiseerd kunnen worden op het grasland. Vooralsnog hebben eerste onderzoeken en schetsen laten zien dat op het gehele perceel maximaal twee woningen gerealiseerd zouden kunnen worden, omdat volgens de nota Omgevingskwaliteit er aangesloten dient te worden bij de direct omliggende bebouwing, het moet passen bij de lintbebouwing langs de [adres 4] en er moet voldoende doorkijk blijven voor de woningen die zich direct achter het perceel bevinden.
Het verkopen van een perceel met bestemming wonen brengt meer op dan een perceel met bestemming groen.
Gezien het feit dat het perceel nu geen ontsluiting op de weg heeft, is woningbouw niet mogelijk. Daarom is met de eigenaar van perceel A in gesprek gegaan om ontsluiting mogelijk te maken. Hiervoor is als oplossing gevonden om een deel van het perceel te kopen van de eigenaar van A en tegelijkertijd een deel van het perceel dat in eigendom is van de gemeente te verkopen aan deze eigenaar. Hierdoor worden twee percelen gecreëerd die beiden een ontsluiting gaan hebben op de [adres 1] en waar een bestemmingsplanwijzing voor ingediend zou kunnen worden. De gemeente blijft na deze “ruilverkoop” eigenaar van één van deze percelen. Het is de bedoeling dat het perceel wordt verkocht in de vrije markt onder voorbehoud van bestemmingsplanwijziging.
Ten aanzien van de verkoop:
Gelet op het Didam-arrest (…) moeten overheden gronden in de markt zetten zodat een ieder een gelijke kans heeft om tot koop over te gaan. Een uitzondering hierop is als er 1 serieuze gegadigde is. Gelet op de huidige eigendomssituatie heeft het college besloten tot het voornemen tot verkoop van een deel van het perceel aan een particulier, aangezien er vooralsnog geen andere ontsluiting mogelijk kan worden gemaakt richting de [adres 1] . Particulier verkoopt daarom ook een deel van zijn percelen aan de gemeente, zodat er een ruil ontstaat. Gevolg is dat de gemeente in ieder geval de helft van het perceel heeft vrij gespeeld om in de markt te zetten. (…)”
Zie onderstaande tekening:
Het blauwe vlak wordt verkocht aan particulier.
De gele vlakken verkoopt particulier aan de gemeente.
In een brief van 16 december 2022 heeft de Gemeente aan [eiser 5] bericht dat zij naar aanleiding van het gesprek op 16 november 2022 heeft onderzocht of het besluit inzake de voorgenomen koop- en verkoop van de percelen moet worden ingetrokken en meegedeeld dat de Gemeente daartoe geen aanleiding ziet. De Gemeente is van mening dat de grondruil noodzakelijk is, omdat ontsluiting van het perceel via de [adres 1] de enige reële optie is en op die manier een deel van het perceel wordt ‘vrijgespeeld’ voor verkoop in de vrije markt. Een onteigeningsprocedure tegen de beoogde koper stuit op praktische en juridische bezwaren, zoals een verplichting eerst een minnelijk traject te proberen en het kost aanzienlijk meer tijd. De ontsluitingsmogelijkheid via aangrenzende percelen is volgens de Gemeente ook geen reële optie. “Daarnaast zal het te verkopen perceel qua oppervlakte kleiner worden waardoor de bebouwingsmogelijkheden beperkt worden wat invloed heeft op de verkoopbaarheid en de uiteindelijke financiële opbrengst.”. De brief eindigt met de volgende conclusie:
“Uit het Didam-arrest vloeit voort dat de overheid bij de verkoop van grond gegadigden gelijk moet behandelen. Er is ons niet gebleken dat er meerdere gegadigden zijn voor het deel van het perceel dat wij voornemens zijn te verkopen. De gemeente heeft de voorgenomen verkoop voldoende tijdig openbaar gemaakt en voor zover wij kunnen overzien, afdoende gemotiveerd waarom de koper op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria de enige gegadigde is. Als de ruilconstructie is afgerond, zal het andere deel van het perceel in de markt worden gezet zodat een ieder, ook de direct omwonenden, mee kunnen dingen tot koop van het perceel. Wij zien geen aanleiding het besluit tot het voornemen tot verkoop in te trekken. Het voornemen blijft in stand.”
3.1.Eisers vorderen – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
de Gemeente te verbieden om de oorspronkelijke kavel te verkopen (aan Koper) zonder het doorlopen van een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit een koper kan worden geselecteerd;
voor het geval toch met Koper een koopovereenkomst voor de oorspronkelijke kavel zou worden gesloten, de Gemeente te verbieden daaraan uitvoering te geven totdat een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria is doorlopen en Koper in het kader van die openbare selectieprocedure als koper kan worden geselecteerd;
althans in goede justitie een andere voorziening te treffen;
de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over alle kosten.
3.2.De Gemeente voert verweer.
3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.1.In het Didam-arrestn
ECLI:NL:HR:2021:1778
4.2.In geschil is de vraag of de Gemeente terecht heeft geconcludeerd dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor aankoop van (een deel van) de oorspronkelijke kavel en dus heeft afgezien van een openbare selectieprocedure.
Vast staat dat in ieder geval één van eisers ( [eiser 6] ) al sinds jaren zijn interesse in de kavel kenbaar heeft gemaakt. Bij de stukken bevindt zich ook correspondentie uit 2010 en 2017 met belangstellenden (waarvan de namen zijn weggelakt) die hun interesse in de kavel kenbaar hebben gemaakt. De Gemeente was er dus van op de hoogte dat er behalve Koper in ieder geval nog één andere geïnteresseerde was in de kavel.
Desondanks heeft de Gemeente niet op voorhand duidelijk gemaakt dat zij criteria heeft gehanteerd bij het voornemen tot verkoop en welke criteria dat waren. De Gemeente is alleen in gesprek gegaan met Koper, om de mogelijkheid van grondruil te bespreken, en niet met eisers. Eisers zijn pas geïnformeerd toen het besluit (het voornemen) al was genomen. Het criterium dat de Gemeente blijkens de bekendmaking in het Gemeenteblad heeft gehanteerd is ontsluitingsmogelijkheden op de [adres 1] . Waarom ontsluiting alleen via de [adres 1] kan is niet bekend gemaakt.
Dat andere mogelijkheden van ontsluiting voorafgaand aan het voornemen serieus door de Gemeente zijn onderzocht, is onvoldoende aannemelijk geworden. Zo hebben eisers de mogelijkheid genoemd van ontsluiting via [adres 3] , die langs de percelen aan de achterkant van de oorspronkelijke kavel loopt, of via de percelen aan de achterkant van de kavel, of via het perceel van [eiser 6] , dat vanaf de [adres 1] gezien rechts van de oorspronkelijke kavel is gelegen. Eisers hebben, net als Koper, aangrenzende percelen in eigendom, die ontsluiting mogelijk kunnen maken, en zijn dus in die zin gelijke gevallen. Wellicht had met één of meer eisers ook een grondruil kunnen worden besproken.
4.4.In de brief van 16 december 2022 heeft de Gemeente alle andere opties voor ontsluiting afgewezen. Een onteigeningsprocedure is volgens de Gemeente geen reële optie omdat deze meer tijd en geld kost. Ontsluiting via andere aangrenzende percelen is geen optie omdat er dan geen ruil met Koper kan plaatsvinden. Volgens de Gemeente heeft dat tot gevolg dat er geen deel van het perceel in de markt kan worden gezet met de mogelijkheid van ontsluiting richting de [adres 1] . Dat is echter maar de vraag, nu ook ontsluiting via het perceel van [eiser 6] mogelijk zou zijn, of eventueel via [adres 2] . Dit is een openbare weg. Ook stelt de Gemeente dat als de ruil geen doorgang kan vinden, het te verkopen perceel qua oppervlakte kleiner zal worden. Dit lijkt een onjuiste conclusie, aangezien in dat geval niet alleen het blauw omrande gedeelte, maar de gehele oorspronkelijke kavel in de markt kan worden gezet.
4.5.Pas in deze procedure (ter zitting) heeft de Gemeente nog enkele argumenten toegevoegd aan haar stelling dat de grondruil met Koper de enige mogelijkheid is om woningbouw mogelijk te maken, namelijk dat [adres 2] een voetpad is van 1,5 meter breed en niet geschikt voor gemotoriseerd verkeer, en dat ontsluiting via [adres 3] voor een onveilige verkeerssituatie zorgt. [adres 3] zou dan veranderen van een doodlopend erf in een doorgaande weg, vlak langs de voordeuren van een deel van de eisers (die daar zelf geen bezwaar tegen hebben). Ook heeft de Gemeente ter zitting pas kenbaar gemaakt dat de te bouwen woningen planologisch en stedenbouwkundig gezien, gericht moeten zijn op de [adres 1] , en niet haaks op een zijweg. Waarom dat vereiste betekent dat ook de ontsluiting (recht) op de [adres 1] zou moeten worden gemaakt, en niet (zijwaarts) via een aangrenzend perceel, is niet duidelijk geworden. Uit de Nota Ruimtelijke Kwaliteit, die door de Gemeente wordt aangehaald, blijkt dat in ieder geval niet.
4.6.Door haar handelwijze en gebrek aan openbaarheid voorafgaand aan de onderhandelingen met Koper en het voornemen tot verkoop heeft het er de schijn van dat de Gemeente de criteria toeschrijft naar één specifieke gegadigde, namelijk Koper, en dat zij onvoldoende oog heeft gehad voor andere mogelijkheden en de belangen van eisers. Het lijkt erop dat de Gemeente nooit eerder concrete plannen heeft gehad voor woningbouw op de kavel, althans dat is in deze procedure niet aannemelijk geworden, en dat dit alles is aangezwengeld door Koper. De Gemeente was zich blijkens de mailwisseling met het Waterschap ook bewust van de tactiek van Koper, en het had daarom op haar weg gelegen, nu zij wist dat er meer geïnteresseerden waren, om zorgvuldiger te werk te gaan, vooraf bekend te maken wat de criteria waren voor verkoop, en niet alleen met Koper in gesprek te gaan, maar ook met de andere geïnteresseerde(n). Uit de memo aan de gemeenteraad van 24 november 2022 blijkt dat de Gemeente haast heeft. De verwachte opbrengst is opgenomen in de begroting, en de gemeenteraad wordt te kennen gegeven dat als er bedenkingen zijn bij de verkoop, dit tot gevolg zal hebben dat er maanden zullen verstrijken en dat de desbetreffende koper de koop zou kunnen heroverwegen, nu de grondprijzen aan het dalen zijn. De Gemeente heeft een gerechtvaardigd belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst voor de grond. Dit ontslaat haar echter niet van haar verplichting het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen.
4.7.De conclusie is dan ook dat de Gemeente door haar handelwijze in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers. De vordering onder 1 zal dan ook worden toegewezen. Voor toewijzing van de tweede en derde vordering is om die reden geen aanleiding. Ook voor het opleggen van een dwangsom wordt geen aanleiding gezien, nu ervan uit wordt gegaan dat de Gemeente als overheidsorgaan zich houdt aan een rechterlijke uitspraak.
4.8.De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op:
- dagvaarding € 125,86
- griffierecht 314,00
- salaris advocaat 1.079,00
Totaal € 1.518,86
4.9.De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
De voorzieningenrechter
5.1.verbiedt de Gemeente om het perceel, gelegen tussen de [adres 1] en [adres 2] , kadastraal bekend [kadastergegevens] , met een grootte van circa 815 m², te verkopen (aan Koper) zonder het doorlopen van een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit een koper kan worden geselecteerd,
5.2.veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van eisers tot op heden begroot op € 1.518,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2023.n
type: LO coll: EB
