Uitspraak

Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:

de stichting Stichting Greenpeace Nederland en de stichting Stichting Natuur en Milieu (hierna: Greenpeace en SNM), gevestigd te Amsterdam respectievelijk Utrecht,

en

1. Procesverloop

Bij besluit van 23 september 2011, nummer 346993, heeft het college een verzoek van Greenpeace en SNM om handhavend op te treden tegen activiteiten ten behoeve van de oprichting van een kolengestookte elektriciteitscentrale in de Eemshaven, afgewezen. Bij besluit van dezelfde datum, nummer 351358, heeft het college, op verzoek van RWE Eemshaven Holding B.V. (hierna RWE), besloten om niet handhavend op te treden tegen activiteiten ten behoeve van de oprichting van een kolengestookte elektriciteitscentrale in de Eemshaven, met uitzondering van werkzaamheden voor de laagbouw.

Tegen deze besluiten hebben Greenpeace en SNM bezwaar gemaakt. Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 september 2011, hebben zij de voorzitter verzocht ten aanzien van deze besluiten een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 1 november 2011, waar Greenpeace en SNM, vertegenwoordigd door mr. B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam, en het college van gedeputeerde staten van Groningen, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag, zijn verschenen. Voorts is RWE, vertegenwoordigd door mr. D.N. Broerse, advocaat te Amsterdam, gehoord.

2. Overwegingen

2.1. Het oordeel van de voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2.2. Greenpeace en SNM vrezen voor onomkeerbare gevolgen door de voortdurende bouwactiviteiten aan de centrale in de Eemshaven en hebben met het oog daarop verzocht aan voorlopige voorziening te treffen.

Zij stellen zich op het standpunt dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie omdat nog geen passende beoordeling is opgesteld noch een nieuwe aanvraag is ingediend. Daarbij is er geen nieuw onderzoek waaruit de zekerheid kan worden verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied (met name de zeehonden) niet worden aangetast, de nulsituatie nog steeds niet volledig in beeld gebracht is, niet aan de ADC-toets kan worden voldaan en de vastgestelde significante effecten op drie vogelsoorten onvoldoende worden gecompenseerd. Voorts wordt in de afweging te weinig gewicht toegekend aan de natuurbelangen. Voorts merken Greenpeace en SNM op dat RWE zelf heeft besloten om te beginnen met bouwen zonder een onherroepelijke vergunning en dat de consequenties daarvan voor rekening en risico van RWE moeten blijven.

Voorts stellen Greenpeace en SNM dat ten onrechte enkel aan de nationale gedoog- en handhavingscriteria is getoetst nu in dit geval eveneens sprake is van een europeesrechtelijke plicht tot handhaven. Gelet op die plicht kan in dit geval niet van handhaven worden afgezien, dan wel een gedoogbeschikking worden afgegeven.

2.3. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de gedoogbeschikking inhoudt dat niet zal worden opgetreden tegen handelingen van RWE zonder vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: de Nbw 1998), voor zover deze handeling het afbouwen van de centrale zelf betreffen en voor zover wordt voldaan aan de voorwaarden die aan de beschikking zijn verbonden. De nog uit te voeren werkzaamheden ten behoeve van de zogenoemde laagbouw - bestaande uit een kantoorgebouw, een werkplaats en een magazijn - en de exploitatie van centrale zonder vergunning, vallen hier niet onder. In de beschikking is vermeld dat deze beschikking negen maanden na de dag van verzending of uitreiking daarvan, vervalt.

2.4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.5. De voorzitter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat een concreet zicht op legalisatie in dit specifieke geval ontbreekt, enkel omdat een aanvraag voor het gehele project dan wel een volledige passende beoordeling thans ontbreekt. De voorzitter is van oordeel dat in dit geval geen ontvankelijke vergunningaanvraag nodig is om te beoordelen of een vergunning zal kunnen worden verleend. Daarbij is van belang dat het niet een geheel nieuw project betreft, maar het college zich bij zijn beoordeling van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, heeft kunnen baseren op reeds eerder verleende, door de Afdeling bij uitspraken van 24 augustus 2011 en 28 oktober 2011 (zaak nrs. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2 en zaak nrs. 201007498/2/R2 en 201007499/2/R2; www.raadvanstate.nl) geweigerde, vergunningen en daaraan ten grondslag liggende aanvragen die tezamen het gehele project betreffen en de in dat kader uitgevoerde passende beoordelingen. Daarbij is RWE doende een nieuwe aanvraag voor het gehele project - inclusief de exploitatiefase - voor te bereiden in het kader waarvan - voor zover nodig naar aanleiding van voornoemde uitspraken - nieuw onderzoek wordt uitgevoerd. Voorts is door RWE ter zitting gemeld dat een aanvraag voor een vergunning voor het gehele project uiterlijk op 23 maart 2012 zal worden ingediend.

De voorzitter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat verlening van een vergunning voor het project op grond van de Nbw 1998 mogelijk is. Het college heeft daarbij van belang mogen achten dat uit inmiddels nader verrichte onderzoeken naar voren is gekomen dat op die punten waar volgens de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2011 nader onderzoek noodzakelijk was, naar alle waarschijnlijkheid de conclusie getrokken zal kunnen worden dat geen significante effecten op de habitatsoorten en -typen waarvoor het gebied is aangewezen, zullen optreden. Dit betreft in het bijzonder de effecten op zeehonden en de effecten op de Duitse Waddeneilanden. Voor zover Greenpeace en SNM stellen dat de Afdeling in voornoemde uitspraak niet is toegekomen aan een beoordeling van de alternatieven en dwingende redenen van groot openbaar belang, ziet de voorzitter daarin onvoldoende aanleiding om tot het treffen van een voorlopige voorziening over te gaan. Daartoe acht hij van belang dat Greenpeace en SNM hierbij met name wijzen op de als significant aangemerkte effecten - het verdwijnen van leef- en foerageergebied - voor drie kwalificerende vogelsoorten. Dit gebied heeft echter thans reeds geheel, althans voor het overgrote deel, zijn betekenis als voor de vogels van belang zijnd gebied verloren, tengevolge van de gevorderde oprichting van de centrale. Bij deze stand van zaken komt aan het doen stilleggen van de bouw in dat opzicht feitelijk geen betekenis meer toe.

Voorts acht de voorzitter, op grond van voornoemd nieuw onderzoek, voorshands voldoende aannemelijk dat de te gedogen bouwwerkzaamheden geen blijvend effect hebben op het gedrag van zeehonden in het oostelijk deel van de Waddenzee. Hoewel is gebleken dat de zeehonden door het geluid van heien verdreven worden uit de directe omgeving van de bouwplaats, is eveneens onweersproken gesteld dat het daarbij om een tijdelijk verdrijven gaat.

2.6. Ten aanzien van hetgeen Greenpeace en SNM hebben aangevoerd aangaande de belangenafweging, overweegt de voorzitter het volgende. De gedoogbeschikking stelt RWE in staat de centrale die voor een groot deel reeds opgericht is, af te bouwen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat RWE daarbij groot belang heeft omdat reeds grote bedragen zijn geïnvesteerd en hoge kosten zijn gemoeid met het stil leggen van de bouw en het nemen van maatregelen tegen invloeden van weer, wind en zeelucht op het in aanbouw zijnde werk. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de natuurbelangen en de omstandigheid dat het belang van Greenpeace en SNM vooral gelegen is in het tegengaan van de exploitatie van de centrale, ziet de voorzitter voorshands geen aanleiding voor het oordeel dat het college in dit geval niet meer belang heeft mogen toekennen aan het belang van RWE bij het afbouwen van de centrale.

2.7. De voorzitter komt tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat de op grond van de gedoogbeschikking toegestane activiteiten voor de periode van negen maanden op zichzelf geen significante effecten als bedoeld in artikel 19d van de Nbw 1998 zullen veroorzaken. Gelet hierop heeft het college zich, naar het oordeel van de voorzitter, op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van bijzondere omstandigheden, als bedoeld in rechtsoverweging 2.4, op grond waarvan ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten van handhaving kon worden afgezien, een besluit met die strekking kon worden genomen en het verzoek om handhaving kon worden afgewezen.

2.8. In hetgeen Greenpeace en SNM aanvoeren betreffende een verplichting tot handhaving die uit het recht van de Europese Unie zou voortvloeien, ziet de voorzitter vooralsnog geen aanleiding voor de vooronderstelling dat dit tot een ander dan het hierboven weergegeven oordeel zou moeten leiden. Daartoe overweegt hij dat, nu zoals in rechtsoverweging 2.7 is overwogen voldoende aannemelijk is dat de thans voor een beperkte periode gedoogde activiteiten op zichzelf geen significante effecten zullen veroorzaken als bedoeld in artikel 19d van de Nbw 1998, evenzeer aannemelijk is dat artikel 6, derde lid van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206; aangeduid als de Habitatrichtlijn) niet in de weg staat aan het niet optreden tegen de activiteiten als omschreven in de gedoogbeschikking onder de daarin gestelde voorwaarden en beperkingen.

2.9. Gelet hierop bestaat aanleiding de verzoeken om het treffen van voorlopige voorzieningen af te wijzen.

2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst de verzoeken af.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. M. Vogel-Carprieaux, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 23 november 2011

458.