201310870/1/A4.

Datum uitspraak: 19 november 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Beuningen,

2. [appellanten sub 2], (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 2]), wonend te Beuningen,

3. [appellant sub 3], wonend te Beuningen,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 oktober 2013 in zaak nr. 12/6168 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 31 mei 2012 heeft het college het verzoek van [appellant sub 2] om handhavend op te treden jegens [appellant sub 3] wat betreft de bouw van een serre aan de achtergevel van de woning op het perceel aan de [locatie] te Beuningen, afgewezen.

Bij besluit van 5 november 2012 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 31 mei 2012 in stand gelaten onder wijziging van de motivering.

Bij uitspraak van 29 oktober 2013 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 november 2012 vernietigd, het besluit van 31 mei 2012 herroepen voor zover het college daarbij heeft geweigerd handhavend op te treden wat betreft de ruimte tussen de zijgevel van de serre en de schutting van [appellant sub 2] en het college opgedragen te dien aanzien handhavend op te treden, en het college opgedragen om een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift van [appellant sub 2] te nemen wat betreft de strijdigheid van de serre met het bestemmingsplan en voor het overige bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 3] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] en het college hebben een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 28 februari 2014 heeft het college opnieuw op het bezwaar van [appellant sub 2] beslist, het bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 31 mei 2012 in stand gelaten onder wijziging van de motivering.

Het college, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 september 2014, waar het college, vertegenwoordigd door mr. T.E.P.A. Lam, advocaat te Nijmegen, A.G.M. Foppele en H.S. Bekker, beiden werkzaam bij de gemeente, [appellanten sub 2], en [appellant sub 3], bijgestaan door mr. S. Oord, zijn verschenen.

Overwegingen

Intrekking gronden

1. Het college en [appellant sub 3] hebben ter zitting hun beroepsgrond dat de rechtbank heeft miskend dat het college vanwege zicht op legalisatie en bij [appellant sub 3] gewekte verwachtingen in redelijkheid van handhaving heeft kunnen afzien, ingetrokken.

Nu [appellant sub 3] voor het overige geen gronden heeft aangevoerd, moet het incidenteel hoger beroep worden geacht te zijn ingetrokken.

Situatie en uitspraak rechtbank

2. [appellant sub 3] heeft aan zijn woning een serre gebouwd met een diepte van ongeveer 3,6 m. [appellant sub 2] heeft het college verzocht om bestuurlijke handhavingsmatregelen te treffen omdat de serre is gebouwd zonder omgevingsvergunning ingevolge de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) en omdat de serre niet voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit en de gemeentelijke bouwverordening.

Het college heeft zich bij het bij de rechtbank bestreden besluit van 5 november 2012 op het standpunt gesteld dat voor de serre geen omgevingsvergunning is vereist, dat de serre voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit 2003 en dat de serre weliswaar niet in overeenstemming is gebouwd met de eisen van de gemeentelijke bouwverordening, maar dat het treffen van handhavingsmaatregelen, gelet op de betrokken belangen, onevenredig is.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat de serre is gebouwd in strijd met het bestemmingsplan en dat daarvoor, anders dan waarvan het college is uitgegaan, wel een vergunning ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is vereist. Voorts is de serre volgens de rechtbank te dicht tegen de aangrenzende schutting van [appellant sub 2] gebouwd. Hiermee doet zich een overtreding voor en was het college bevoegd tot handhaving, zo overwoog de rechtbank. De rechtbank overwoog voorts dat het college terecht heeft vastgesteld dat een overtreding van het Bouwbesluit zich niet voordoet. De motivering van het college om af te zien van handhaving achtte de rechtbank ondeugdelijk.

In hoger beroep is niet in geschil dat, nu voor de serre geen omgevingsvergunning is verleend, terwijl die wel is vereist ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, het college bevoegd was tot het treffen van bestuurlijke handhavingsmaatregelen.

Bouwbesluit

3. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de serre in strijd is met het Bouwbesluit 2003. Daartoe voert hij aan dat de muur van de serre aan de kant van zijn perceel niet is gevoegd en dat de dakgoot niet waterdicht is uitgevoerd, waardoor in zijn woning lekkage is ontstaan.

4. Het college heeft zich in het bij de rechtbank bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de serre een voorziening voor de opvang en afvoer van hemelwater heeft en de uitwendige scheidingsconstructie van de serre waterdicht is en is uitgevoerd volgens NEN 2278. [appellant sub 2] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit niet juist is. In zoverre is de serre dan ook in overeenstemming met de artikelen 3.25, over waterdichte constructies, en 3.42, over de opvang en afvoer van hemelwater, van het Bouwbesluit 2003, zoals ook de rechtbank heeft geconcludeerd. In hetgeen [appellant sub 2] heeft aangevoerd, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat de serre in strijd is met het Bouwbesluit 2003.

Het betoog faalt.

Bestemmingsplan

5. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft beoordeeld of de serre in overeenstemming is met het bestemmingsplan "Kern Beuningen, deelplan 4", terwijl op 23 augustus 2013 een nieuw bestemmingsplan in werking is getreden dat volgens [appellant sub 2] een diepte van hoofdgebouwen toestaat van slechts 8 m.

5.1. Een besluit op bezwaar moet in beginsel worden getoetst aan het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van dat besluit. Ten tijde van het besluit op bezwaar gold ter plaatse het bestemmingsplan "Kern Beuningen, deelplan 4". Gelet hierop heeft de rechtbank terecht getoetst of de serre in overeenstemming is met dit bestemmingsplan.

Het betoog faalt.

Bouwverordening

6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college had moeten besluiten tot handhavend optreden omdat de serre in strijd met artikel 2.5.17 van de Bouwverordening gemeente Beuningen (hierna: de Bouwverordening) te dicht op de erfscheiding is gebouwd. Volgens het college is voor het bouwen van de serre geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo vereist, zodat het verbod van artikel 7b van de Woningwet om een bouwwerk te bouwen in strijd met de Bouwverordening in dit geval niet geldt. In de nadere motivering van het hoger beroep betoogt het college onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 31 juli 2013, in zaak nr. 201211668/1/A1 dat artikel 2.5.17 van de Bouwverordening geen zelfstandig te handhaven bepaling is, nu er geen verbod bestaat om daarmee in strijd te bouwen.

6.1. Ingevolge artikel 2.5.17 van de Bouwverordening moet de zijdelingse begrenzing van een bouwwerk ten opzichte van de zijdelingse grens van het erf zodanig zijn gelegen dat tussen dat bouwwerk en de op het aangrenzende erf aanwezige bebouwing geen tussenruimten ontstaan die vanaf de hoogte van het erf tot 2,2 meter daarboven minder dan 1 meter breed zijn of die niet toegankelijk zijn.

Ingevolge artikel 7b, eerste lid, van de Woningwet, zoals deze luidde ten tijde van belang, is het, tenzij een omgevingsvergunning het uitdrukkelijk toestaat, verboden een bouwwerk te bouwen, voor zover daarbij niet wordt voldaan aan de op dat bouwen van toepassing zijnde voorschriften, bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdelen c en e, en vijfde lid, met dien verstande dat voorschriften van stedenbouwkundige aard als bedoeld in dat vijfde lid niet van toepassing zijn op het bouwen waarvoor op grond van artikel 2.1, derde lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) geen omgevingsvergunning is vereist.

Ingevolge artikel 8, vijfde lid, aanhef en onder c, van de Woningwet kan de bouwverordening voorschriften bevatten van stedenbouwkundige aard. Tot die voorschriften kunnen behoren voorschriften met betrekking tot de plaatsing van bouwwerken ten opzichte van elkaar, mede uit het oogpunt van bereikbaarheid van die bouwwerken.

6.2. Vaststaat dat de zijmuur van de serre op een afstand staat van ongeveer 25 cm van de op het aangrenzende perceel gebouwde schutting van [appellant sub 2]. Tussen partijen is niet in geschil dat dit niet in overeenstemming is met artikel 2.5.17, eerste lid, van de Bouwverordening.

Artikel 2.5.17 van de Bouwverordening betreft een voorschrift van stedenbouwkundige aard. Gelet op artikel 7b, eerste lid, van de Woningwet, gelezen in verbinding met artikel 8, vijfde lid, van die wet, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat artikel 2.5.17, eerste lid, van de Bouwverordening niet op het bouwen van de serre van toepassing is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 juli 2013 in zaak nr. 201211668/1/A1) schept voorts artikel 2.5.17 van de Bouwverordening geen zelfstandige bevoegdheid voor handhavend optreden, reeds omdat dit geen verbodsbepaling betreft. De omstandigheid dat de serre niet in overeenstemming met artikel 2.5.17 van de Bouwverordening is gebouwd, betreft derhalve geen overtreding, zodat geen bevoegdheid voor het college bestond ter zake bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen te treffen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Belangenafweging

7. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet in redelijkheid heeft kunnen afzien van handhaving. Volgens het college is het laten afbreken door [appellant sub 3] van de serre onevenredig in relatie tot de met de handhaving te dienen belangen.

7.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

7.2. Het college heeft in het bij de rechtbank bestreden besluit bij de beantwoording van de vraag of in dit geval handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, alleen de niet-naleving van artikel 2.5.17 van de Bouwverordening, waarvan het college destijds uitging, betrokken. Het college heeft bij de aan het besluit van 5 november 2012 ten grondslag gelegde belangenafweging ten onrechte niet betrokken dat de serre is gebouwd zonder de daarvoor ten tijde hier van belang vereiste omgevingsvergunning ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Het bouwen van een serre zonder omgevingsvergunning is, anders dan het college in het hogerberoepschrift heeft gesteld, niet te beschouwen als een overtreding van geringe aard en ernst. De omstandigheid dat omgevingsvergunning volgens het college slechts is vereist omdat de serre ten hoogste 17 tot 22 cm buiten de daarvoor ingevolge het bestemmingsplan bedoelde gronden is gebouwd, maakt dit niet anders. Nu de serre is gebouwd zonder omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo en met handhaving van de wet het algemeen belang is gediend, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat het college niet op grond van de bij het besluit van 5 november 2012 gegeven motivering, in redelijkheid heeft kunnen afzien van handhaving.

Het betoog faalt.

Slotoverweging hoger beroep

8. Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond. Het hoger beroep van het college is gegrond. Nu de rechtbank niet heeft onderkend dat geen bevoegdheid tot handhaving bestond omdat de serre niet in overeenstemming is gebouwd met artikel 2.5.17 van de Bouwverordening, heeft de rechtbank ten onrechte het besluit van 31 mei 2012 herroepen en het college opgedragen ter zake handhavend op te treden. De Afdeling ziet aanleiding de aangevallen uitspraak te vernietigen, behoudens wat betreft de griffierechtvergoeding. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling alsnog het beroep gegrond verklaren en het besluit van 5 november 2012 vernietigen.

Besluit van 28 februari 2014

9. Bij besluit van 28 februari 2014 heeft het college opnieuw op het bezwaar van [appellant sub 2] beslist. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

Bij dit besluit heeft het college vastgesteld dat voor de serre een omgevingsvergunning is vereist ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, maar dat vanwege bijzondere omstandigheden van handhaving kan worden afgezien.

10. [appellant sub 2] betoogt dat het college niet in redelijkheid vanwege concreet zicht op legalisatie van handhaving heeft mogen afzien. Naar zijn stelling was onduidelijk of, en zo ja wanneer, de vergunningplicht voor een bouwwerk als de serre komt te vervallen.

10.1. Het college heeft zich bij het besluit van 28 februari 2014 op het standpunt gesteld dat in redelijkheid van handhaving kan worden afgezien omdat zicht op legalisatie bestaat. Volgens het college zal artikel 2, derde lid, aanhef en onder a en b, van bijlage II van het Bor op korte termijn worden gewijzigd. Door de wijziging zal voor aanbouwen die binnen 4 m van het hoofdgebouw liggen, zoals de onderhavige, geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo meer vereist zijn, aldus het college.

10.2. Op 31 oktober 2013 is het ontwerpbesluit tot wijziging van diverse algemene maatregelen van bestuur in verband met permanent maken Crisis- en herstelwet in de Staatscourant gepubliceerd (Stscrt. 2013, 30053). Hierin is de door het college bedoelde wijziging van het Bor opgenomen. Ten tijd van het bestreden besluit was uitsluitend een ontwerpbesluit tot wijziging van onder meer het Bor vastgesteld en bestond geen duidelijkheid over de datum van inwerkingtreding van de wijziging van het Bor. Gelet hierop heeft het college zich ten onrechte bij het besluit van 28 februari 2014 op het standpunt gesteld dat vanwege concreet zicht op legalisatie van handhavend optreden kon worden afgezien.

Het betoog slaagt.

11. [appellant sub 2] betoogt dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat van handhaving mocht worden afgezien omdat het college bij [appellant sub 3] bij brief van 19 januari 2012 het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat voor de serre geen omgevingsvergunning was vereist.

11.1. [appellant sub 3] heeft op 9 december 2011 een aanvraag bij het college ingediend voor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft het college bij brief van 19 januari 2012 aan [appellant sub 3] meegedeeld dat voor de bouw van de serre geen omgevingsvergunning was vereist en dat de aanvraag buiten behandeling werd gelaten. Aan deze brief heeft [appellant sub 3] de gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat de serre zonder omgevingsvergunning kon worden gebouwd.

Het vertrouwensbeginsel strekt echter niet zo ver dat het college zonder meer gehouden was ter zake van de serre af te zien van handhaving. Anders dan waarvan het college is uitgegaan, betreft het thans niet een vergelijkbare situatie met die waarop de uitspraak van de Afdeling van 31 maart 2010, in zaak nr. 200906041/1/H1 zag. In die situatie had het college besloten tot handhaving zonder dat daaraan een handhavingsverzoek van een derde ten grondslag lag.

Ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het primaire besluit plaats te vinden, waarbij de mededeling dat geen omgevingsvergunning is vereist, mede in het licht van de door [appellant sub 2] ingediende bezwaren, opnieuw diende te worden gewogen. Daarbij geldt voorts dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 juli 2009 in zaak nrs. 200904407/1/H1 en 200904407/2/H1) aan het vertrouwensbeginsel, in een geval als het onderhavige, waarin belangen van derden een rol spelen, slechts een beperkte betekenis toekomt. Onder deze omstandigheden heeft het college ontoereikend gemotiveerd dat vanwege bij [appellant sub 3] gewekt vertrouwen in redelijkheid van handhaving kon worden afgezien.

Het betoog slaagt.

Slotoverweging beroep

12. Het beroep van [appellant sub 2] is gegrond. Het besluit van 28 februari 2014 dient te worden vernietigd.

Door het Besluit van 4 september 2014 tot wijziging van het Bor en diverse maatregelen van bestuur in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht (Stb. 2014, 333), wordt onder meer bijlage II van het Bor gewijzigd. Met het Besluit van 3 oktober 2014, gepubliceerd op 16 oktober 2014 (Stb. 2014, 358), is geregeld dat onder meer deze wijziging van het Bor per 1 november 2014 in werking treedt. Met ingang van die datum is ingevolge artikel 2.3, tweede lid, in verbinding met artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II van het Bor een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a of c, van de Wabo niet vereist indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, voor zover op een afstand van niet meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw, en voor zover niet hoger dan 5 m en niet hoger dan 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw.

Voor de serre is, gelet op de afmetingen daarvan, ingevolge deze wetswijziging niet langer een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a of c, van de Wabo is vereist. De Afdeling ziet daarom aanleiding de rechtsgevolgen van het besluit van 28 februari 2014 in stand te laten.

13. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

19 november 2014

I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Beuningen gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 oktober 2013 in zaak nr. 12/6168, behoudens wat betreft de griffierechtvergoeding;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [appellanten sub 2] gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Beuningen van 5 november 2012, kenmerk UI12.05630;

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de aangevallen uitspraak, voor zover vernietigd;

VI. verklaart het hoger beroep van [appellanten sub 2] ongegrond;

VII. verklaart het beroep van [appellanten sub 2] tegen het besluit van 28 februari 2014 gegrond;

VIII. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Beuningen van 28 februari 2014, kenmerk UI14.01110;

IX. bepaalt dat de rechtgevolgen van het vernietigde besluit van 28 februari 2014 geheel in stand blijven;

X. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Beuningen tot vergoeding van bij [appellanten sub 2] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 45,94 (zegge: vijfenveertig euro en vierennegentig cent).

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, griffier.

w.g. Wortmann w.g. Van Heusden

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 19 november 2014

163-720.