De kostensoortenlijst, zoals die wordt opgenomen in het Aanvullingsbesluit, zal in de visie van het kabinet niet als leidraad dienen voor privaatrechtelijke overeenkomsten. Er gaat hooguit enige ‘schaduwwerking’ van uit. Het kabinet komt daarmee terug op haar eerdere standpunt in de consultatieversie van de Aanvullingswet na felle reacties vanuit onder meer VNG en NEPROM die vrezen dat daarmee de contractsvrijheid te veel zou worden ingeperkt Zie de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2018/19, 35 133, nr. 3, p. 195) waarin het kabinet expliciet een draai maakt richting NEPROM en VNG.. In de huidige praktijk kunnen gemeente en eigenaar/exploitant onderhandelen over de hoogte van de exploitatiebijdrage, waarbij alle kosten die ‘in verband met de grondexploitatie’ (6.24, eerste lid, Wro) worden gemaakt, kunnen worden meegenomen. Ook als deze niet op de kostensoortenlijst staan. In een reactie op de eerdere consultatieversie van de Aanvullingswet (2016) stelt de VNG dat er met betrekking tot het sluiten van anterieure overeenkomsten impliciet een fundamentele wijziging voorgesteld wordt. Uit de toelichting bij de consultatieversie van de Aanvullingswet (blz. 76) kon immers worden afgeleid, dat ook voor de anterieure overeenkomsten wettelijke criteria zouden gaan gelden. Dit zijn het proportionaliteitsbeginsel, het profijtbeginsel en het toerekenbaarheidsbeginsel (PPT) en de kostensoortenlijst. Dit zou volgens de VNG een fundamentele wijziging zijn ten opzichte van de geldende systematiek in de Wet ruimtelijke ordening. In de huidige systematiek gelden de genoemde beginselen en de kostensoortenlijst immers alleen indien een exploitatieplan wordt vastgesteld Het is overigens de vraag of in het privaatrechtelijke spoor de PPT-criteria niet van toepassing zijn. Daarover bestaat nog geen rechtspraak. Art. 6.13 lid 6 Wro zou reflexwerking kunnen hebben en kunnen leiden tot misbruik van bevoegdheid.. De VNG benadrukt in haar reactie het belang van continuering van de huidige praktijk waarin partijen contractsvrijheid te hebben. Ook het tegengaan van ongeoorloofde staatssteun (niet expliciet genoemd in de toelichting op de Aanvullingswet) is volgens de VNG geen argument om de bestaande wetgeving en het instrumentarium op dit punt aan te passen. Het behoud van de contractsvrijheid uit de bestaande wettelijke systematiek is voor de VNG essentieel voor de verdere invulling van de regeling.
Er is slechts sporadisch jurisprudentie over schaduwwerking van de kostenverhaalsregels uit de Wro. Een vonnis van de rechtbank Noord-Holland die door enkele auteurs is geanalyseerd, betreft een geschil tussen een agrariër en een gemeente in Noord-Holland. De rechtbank besteedt uitgebreid aandacht aan de parlementaire geschiedenis, dus het is alleen daarom al de moeite van het lezen waard. De conclusie van de rechtbank in overweging 5.16 lijkt het standpunt te ondersteunen dat er sprake is van een zekere schaduwwerking ECLI:NL:RBNHO:2017:727.: “Hoewel het wettelijk is toegestaan dat via een anterieure overeenkomst meer kosten verhaald worden dan in het publiekrechtelijke spoor, is naar het oordeel van de rechtbank al sprake van betaalplanologie als bij het aangaan van een anterieure overeenkomst aantoonbaar meer en substantieel hogere kosten worden bedongen dan mogelijk is in een exploitatieplan. In dat geval is er sprake van misbruik van bevoegdheid, tenzij een afwijking deugdelijk wordt gemotiveerd.”
De NEPROM vroeg zich eveneens af waarom er in de Aanvullingswet een link gelegd moet worden tussen de kostenverhaalsmethodiek in het privaatrechtelijke en publiekrechtelijke spoor. Door de PPT-criteria ook van toepassing te laten zijn op anterieure overeenkomsten wordt de contractsvrijheid beperkt en krijgt ook de Plankostenregeling een schaduwwerking, iets waar de NEPROM altijd tegen is geweest. Contractsvrijheid hoort wat de NEPROM betreft voorop te staan en zit daarmee op eenzelfde spoor als de VNG.
