"Op 8 oktober publiceerden de provincies nieuwe stikstofregels. Deze beleidsregels voor het verlenen van vergunningen op grond van de Wet natuurbescherming moesten vergunningverlening op basis van intern en extern salderen weer mogelijk maken. Het grote protest van de boeren dat op deze regels volgde, zal niemand ontgaan zijn. De provincies Friesland, Drenthe, Overijssel en Gelderland trokken onder druk van deze protesten de regels weer in. Frans Tonnaer, Joost Rutteman en Wienke Zwier reageren op de situatie. Kunnen provincies zomaar de regels weer intrekken? En welke gevolgen heeft dit?"
Het is alleszins begrijpelijk dat de provincies bij de aanpak van de stikstofproblematiek de handen ineen hebben geslagen om tot een duidelijk antwoord te komen op de PAS-uitspraak van 29 mei jl. Dat antwoord was gegoten in beleidsregels betrekking hebbend op intern en extern salderen. Deze regels moesten dienen als beoordelingskader voor de natuurvergunningen voor projecten die een effect hebben op de stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden. Op die manier zou de vergunningverlening weer snel losgetrokken kunnen worden.
Bij de vaststelling van dergelijke regels bestaan geen bezwaar- en beroepsmogelijkheden zodat ze snel tot stand kunnen komen. Even snel echter als die beleidsregels zijn vastgesteld zijn ze onder druk van boerenprotesten ook weer door diverse provincies losgelaten. Al was het resultaat een gezamenlijke actie van het Interprovinciaal Overleg, de regels moeten door elk provinciebestuur afzonderlijk worden vastgesteld en kunnen dus ook zo weer per provincie overboord worden gezet. Heet hangijzer bleek dat bij het salderen wordt afgeroomd. Bij zowel extern als intern salderen zou de wel vergunde maar niet gerealiseerde stalcapaciteit niet meer verwezenlijkt mogen worden. Van extern salderen is sprake als het ene bedrijf gebruikt maakt van de stikstofrechten die vrijkomen bij het stoppen van het andere. Mag bij intern salderen (projectuitbreiding zonder toename van ammoniakdepositie) nog gebruik worden gemaakt van de vergunde en feitelijk gerealiseerde maar ongebruikte stalcapaciteit, bij extern salderen zou ook deze ruimte niet meer mogen worden gebruikt.
Waar geen gebruik meer kan worden gemaakt van vergunde rechten komt dat neer op het gedeeltelijk intrekken van de natuurvergunning. Nu dat in beleidsregels is opgenomen, kan worden gesproken van een generieke intrekking. Het is rechtens de vraag of zon intrekking kan plaatsvinden zonder dat er schadevergoeding wordt geboden. Of zonder dat de betrokkenen de mogelijkheid en tijd hebben om de gevolgen daarvan te compenseren of anderszins op te vangen. Men kan zich bovendien afvragen of een eenzijdige generieke intrekking het goede middel is om het doel van het terugdringen van de stikstofdepositie te realiseren. Al is in een groot aantal Natura 2000-gebieden sprake van overschrijding van de kritische depositiewaarde, voor bepaalde gebieden zal het te weinig zijn en voor andere te veel. Als de PAS-uitspraak iets heeft geleerd dan is het wel dat specifieke maatregelen de voorkeur genieten boven generieke. Als basis daarvoor zou de Europese Habitatrichtlijn zoals die vertaald is in de Wet natuurbescherming gehanteerd moeten worden. Niets meer, maar ook niets minder. Bepalend daarbij moet de feitelijke emissie zijn en niet de stalbezetting of -capaciteit, evenmin als voor andere bedrijven de (productie)capaciteit aangrijpingspunt vormt voor het emissiebeleid.
Pijnloos zal de noodzakelijke depositieverlaging niet gerealiseerd kunnen worden. Voor de overheid evenmin als voor de betrokken veehouders. Hoe dan wel? De beste weg lijkt dat de overheid collectieve afspraken met de bedrijfstak maakt over specifieke maatregelen. Want alleen in gezamenlijkheid kan dit hardnekkige probleem succesvol worden aangepakt. Het helpt daarbij dat de voorbereiding van de PAS al veel nuttige kennis en gegevens heeft opgeleverd.
Het gaat bij de ingetrokken stikstofregels om beleidsregels die de colleges van Gedeputeerde Staten wilden toepassen bij het beoordelen van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden bij aanvragen van een natuurvergunning. Dit zijn vergunningen op grond van de Wet natuurbescherming (art. 2.7), Natuurbeschermingswet (art. 19d) of een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht met inachtneming van artikel 2.2aa, onder a, van het Besluit omgevingsrecht. Het gaat hier steeds over de vergunning die nodig is voor projecten of handelingen die de kwaliteit van een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren. Op zich zijn de beleidsregels niets bijzonders, want het provinciebestuur is het bevoegde gezag waar het gaat om deze vergunningen, wat betekent dat het ook bevoegd is in beleidsregels vast te leggen hoe het deze bevoegdheid wil gebruiken. De stikstofregels zijn beleidsregels die bekend zijn gemaakt op grond van artikel 4:83 van de Awb. Dit betekent dat degene die een aanvraag indient er in principe op mag rekenen dat zijn vergunning volgens deze regels wordt beoordeeld. Artikel 4:84 Awb bepaalt dat het bestuur gehouden is te handelen volgens bekendgemaakte beleidsregels. Afwijken is wel mogelijk, maar alleen als sprake zou zijn van gevolgen voor een of meer belanghebbenden die onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.
Omdat het provinciebestuur bevoegd is de beleidsregels uit te vaardigen is het ook bevoegd die weer in te trekken. Juridisch was het dus mogelijk om op donderdag een beleidsregel uit te vaardigen en die op maandag weer in te trekken. Wat de zaak wel iets ingewikkelder maakt is hoe dit vervolgens moet gebeuren. Omdat een beleidsregel een besluit is (art. 1:3, lid 4, Awb) zijn de bepalingen van hoofdstuk 3 van de Awb van toepassing, ook die ten aanzien van de bekendmaking. Een beleidsregel treedt pas in werking nadat deze op de in artikel 3:42 Awb voorgeschreven wijze bekendgemaakt is. Omdat het hier om al bekendgemaakte beleidsregels gaat, kan van intrekking ook pas sprake zijn wanneer dat op de voorgeschreven in het provincieblad is gebeurd. Tot die tijd is het provinciebestuur op grond van art. 4:84 Awb gehouden om die regels toe te passen. Deze bepaling kent ook nog wel de mogelijkheid gemotiveerd af te wijken van de beleidsregels, maar in jurisprudentie is uitgemaakt dat dit individuele bijzondere gevallen moet betreffen. Zodra het gaat om een reeks gevallen zijn het geen uitzonderingen meer en moeten de beleidsregels zelf gewijzigd worden. De bekendgemaakte stikstofregels zijn dus van kracht en blijven dat totdat zij uitdrukkelijk worden herroepen.
Het is wel de vraag of het in de praktijk tot grote problemen zal leiden als deze regels korte tijd van kracht zijn geweest, maar het leidt zeker weer tot problemen als er vergunningaanvragen worden ingediend voor projecten die nu juist door deze regels mogelijk gemaakt worden en die vervolgens die mogelijkheid weer zien verdampen. Omdat tot het bekendmaken van het beleid onbekend was hoe de provinciebesturen met de stikstofproblematiek zouden omgaan, zullen er nog niet veel specifiek op toepassing van deze regels voorbereide aanvragen zijn ingediend. Snel was ook al duidelijk dat het beleid weer zou wijzigen of op zijn minst ter discussie stond. Daar komt bij dat het in het bestuursrecht (met enige uitzonderingen zoals vergunningen voor bouwen bij wijziging van het bestemmingsplan) in principe het recht en beleid van toepassing is dat geldt op het ogenblik dat het besluit wordt genomen, maar een beroep op het vertrouwensbeginsel is steeds mogelijk en ook is wel van belang of bij een wijziging een redelijke overgangsregeling is getroffen. Het lijkt mij op het eerste gezicht niet heel waarschijnlijk dat er, als er al aanvragen zijn ingediend, sprake is van aanvragen waar zoveel voorbereiding in is gaan zitten dat met succes een beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, maar in dit dossier valt niets uit te sluiten. Weinig is meer vertrouwenwekkend dan een gepubliceerde beleidsregel en hoe dan ook betekent dit jojo-beleid weer een verdere complicatie.
In de provincies waar de beleidsregels niet zijn of worden ingetrokken blijven deze gewoon gelden. Of het verstandig is alvast vergunningaanvragen hierop te baseren waag ik te betwijfelen. De druk om tot een andere en dan landelijke regeling te komen is groot, zodat de kans aanzienlijk is dat de regels er daar ook spoedig anders uit zullen zien en een andere inrichting van de vergunningaanvraag zullen vergen. Een echte oplossing zou beter zijn, maar wellicht vormt dat voor een aantal betrokkenen nu juist het probleem
Kunnen beleidsregels zomaar worden ingetrokken? Bestuursrechtelijk kan dat. Een bestuursorgaan, in dit geval Gedeputeerde Staten, is niet alleen bevoegd om beleidsregels vast te stellen, maar ook om deze weer in te trekken. Aanleiding kan bijvoorbeeld zijn dat sprake is van voortschrijdend inzicht of dat toepassing van het beleid leidt tot een resultaat dat niet strookt met het doel ervan. Gedeputeerde Staten van Drenthe lichtten hun besluit tot intrekking van de beleidsregels in die provincie toe met de overweging dat er licht zit tussen de vastgestelde beleidsregels en het rijksbeleid ter zake en dat dit geen recht doet aan hun uitgangspunt dat zij als één overheid willen werken. En voorts dat zij in hun Coalitieakkoord, voor wat betreft de landbouw, nadrukkelijk hebben aangegeven dat zij geen extra regels bovenop de landelijke regels leggen. Ik verwacht dat de andere provincies, waarvan ik de intrekkingsbesluiten nog niet heb gezien, overwegingen van gelijke strekking hanteren.
Welk licht zit er dan precies tussen het provinciale en het rijksbeleid? De discussie gaat in de kern om de vraag welke uitgangssituatie moet of mag worden gehanteerd voor intern en extern salderen bij vergunningverlening. De provinciale beleidsregels hanteren als uitgangspunt dat latente ruimte uit reeds verleende vergunningen niet mag worden ingezet voor saldering, maar moet worden ingenomen. Zou latente ruimte wel mogen worden ingezet voor saldering, dan zou de stikstofdepositie kunnen stijgen. En dat is nu juist niet de bedoeling. In het verleden werd, ook in de jurisprudentie, de vergunde situatie gehanteerd als uitgangspunt voor saldering, ook wanneer de vergunde ruimte niet volledig werd gebruikt. Worden de beleidsregels toegepast, dan raakt de vergunninghouder/saldo-gevende partij de niet gebruikte ruimte dus kwijt.
Opvallend is overigens dat de beleidsregels wel voorzien in enkele uitzonderingen op het uitgangspunt dat latente ruimte moet worden ingenomen. In bepaalde situaties mag toch van de vergunde situatie worden uitgegaan. Wat daarvoor de ecologische onderbouwing is, is mij niet duidelijk.
Het licht zit hem in de vraag welke ruimte de vergunninghouder/saldo-gevende partij precies kwijtraakt wanneer latente ruimte wordt ingenomen. In de beleidsregels wordt onderscheid gemaakt tussen de uitgangssituatie voor intern en extern salderen. Voor intern salderen is de uitgangssituatie de feitelijk gerealiseerde capaciteit, voor extern salderen de feitelijk benutte capaciteit. Bij extern salderen wordt dus ook ingenomen het deel van de vergunde activiteit dat wel is gerealiseerd maar niet benut. Daarbovenop wordt 30% afgeroomd. De minister geeft in haar brief van 4 oktober 2019 echter aan dat voor zowel intern als extern salderen de feitelijk gerealiseerde capaciteit uitgangspunt is (met een afromingspercentage bij extern salderen). De provinciale beleidsregels zetten dus steviger het mes in de eerder vergunde ruimte dan de minister kennelijk voor ogen had.
Omdat onderling afwijkende vergunningregimes de situatie uiteraard niet beter maken, valt te hopen dat er snel een eenduidige lijn wordt uitgezet. Duidelijk is dat minister en provincies in ieder geval invulling willen geven aan een van de leidende principes uit het eerste advies van het Adviescollege Stikstofproblematiek, dat afroming moet plaatsvinden van latente ruimte naast de reductie van emissies. Onduidelijk is nog hoe invulling gegeven gaat worden aan een ander uitgangspunt van het Adviescollege, namelijk dat een gebiedsgerichte aanpak moet worden gehanteerd om tot een oplossing te komen. De salderingsregels lijken met name generiek van aard. Daardoor is onduidelijk wat precies het effect is van het innemen van latente ruimte en het afromen van 30% van eerder vergunde emissies op stikstofgevoelige habitats. Terwijl het daar toch juist om te doen is.
