Op 25 juni jl. heeft u het wetsvoorstel “Kwaliteitsborging voor het bouwen” ter consultatie aangeboden. Met dit voorstel beoogt u de bouwkwaliteit in Nederland te verbeteren door het invoeren van een nieuw stelsel van kwaliteitsborging en het versterken van de privaatrechtelijke positie van de opdrachtgever.
// ////
Geachte heer/mevrouw,
Op 25 juni jl. heeftu het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen ter consultatie aangeboden. Met dit voorstelbeoogt u de bouwkwaliteit in Nederland te verbeteren door het invoeren van eennieuw stelsel van kwaliteitsborging en het versterken van de privaatrechtelijkepositie van de opdrachtgever.
Bouwend Nederlandmaakt graag van de gelegenheid gebruik om op dit wetsvoorstel te reageren. Onze 4500 leden zijn als hoofdaannemer actiefin alle deelsegmenten van de Nederlandse bouw- en infrasector. Het ledenbestandis divers, van groot tot klein, werkzaam in opdracht van particuliereopdrachtgevers, (MKB-)bedrijven en professionele opdrachtgevers. De leden vanBouwend Nederland zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor zon 80% van deNederlandse bouwproductie.
De leden van BouwendNederland stáán voor kwaliteit. Centraal staat dat de klant krijgt waarvoor hijheeft betaald:
eenbouwwerk dat aan wettelijke en contractuele eisen voldoet,
en dat inéén keer goed is.
Bij eventuele kwaliteitsproblemen weet de klant waarhij terecht moet en wordt het probleem snel en adequaat opgelost.
Het overgrote deelvan onze leden is gewend om in hun bedrijfsvoering de nodige aandacht tebesteden aan kwaliteit en kwaliteitsborging. Bijvoorbeeld door hun deelname aanhet door ons ondersteunde keurmerk BouwGarant of deelname aan het keurmerken/of de benchmark van de Stichting Klantgericht Bouwen. Bouwend Nederland isdaarnaast mede-initiatiefnemer van de Stichting Garantiewoning. Dat dezeinspanningen de afgelopen jaren hun vruchten hebben afgeworpen en dat deze ookdoor opdrachtgevers worden herkend, blijkt onder andere uit onderzoek naaroplevergebreken in nieuwbouwwoningen (Stichting Klantgericht Bouwen, VerenigingEigen Huis), de klanttevredenheidsmonitor van BouwGarant, de benchmark van
Klantgericht Bouwen. Maar ook uit recent onderzoek doorbureau Team Vier blijkt onder andere dat consumenten die een verbouwing hebbenlaten uitvoeren de bouwers gemiddeld een 8.5 geven (op aspecten alsvaktechnische uitvoering, nakomen van afspraken, veilig werken, beperken vanoverlast, communicatie, planning en nazorg).
De kwaliteit in debouw in ons land is in algemene zin goed, zeker in vergelijking met onsomringende landen. Dat neemt niet weg dat verbetering mogelijk en noodzakelijkis. Van een professionele en volwassen bedrijfstak mag verwacht worden dat bedrijvengericht zijn op het continu verbeteren van hun prestaties richting de klant.
Wij verwachten metonze reactie een verdere bijdrage te leveren aan het realiseren van eenpraktisch werkbaar en betaalbaar nieuw stelsel. Gezien de rol van Bouwend Nederland,hebben onze reacties met name betrekking op de gevolgen voor het bouwendbedrijfsleven.
Algemene conclusies:
Hetontbreekt aan een goede probleemanalyse en aan voldoende zicht op de gevolgenvoor de stakeholders. Dit leidt tot voorstellen, met name wat betreft dewijziging van het Burgerlijk Wetboek, die in de huidige vorm grotendeelsonacceptabele gevolgen hebben voor bedrijven, waarbij de beoogde doelen tenbehoeve van de consument niet worden gehaald. De privaatrechtelijke voorstellenzijn in de huidige vorm uitgezonderd de aanbiedingsplicht van een verzekerdegarantie voor Bouwend Nederland dan ook niet aanvaardbaar.
Deuitwerking van het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging is door het nog nietbeschikbaar zijn van de beoogde AMvBs, nog onvoldoende. Dit leidt tot groteonzekerheid over de gevolgen voor het bedrijfsleven, maar ook voor anderestakeholders. Of een en ander praktisch werkbaar en betaalbaar wordt, is inhoge mate afhankelijk van die uitwerking.
Het tijdspad is onvoldoende uitgewerkt. Er is nietgenoeg aandacht voor uitwerking en implementatie.
Wij adviseren dan ooknog eens fundamenteel te kijken naar de BW-maatregelen en in het vervolgprocesde betrokkenheid van de stakeholders te intensiveren. Dit geldt met name voorde uitwerking van de AMvBs. Wij adviseren daarnaast om zowel in deovergangsfase als daarna de betrokkenheid van de bouwsector en anderestakeholders bij de Toelatingsorganisatie te regelen en borgen.
Navolgend zullen wijeen en ander onderbouwen aan de hand van een aantal algemene punten, en eenaantal opmerkingen over de specifieke onderdelen van het wetsvoorstel.
1. Ambitie en doelen
Gezien het voorgaandeonderschrijven Bouwend Nederland en haar leden de ambities en doelstellingendie ten grondslag liggen aan het wetsvoorstel van harte. Eerder hebben wijaangegeven de hoofdlijnen van het nieuwe stelsel voor kwaliteitsborging teonderschrijven, maar een groot aantal uitwerkingsvraagstukken te zien. Tevenshebben wij onze zorg uitgesproken dat de voorgestelde maatregelen terverbetering van de positie van de bouwconsument niet het gewenste effect zullenhebben. Wij hebben in onze brief van maart 2014 de nadere onderzoeken die tenaanzien hiervan werden aangekondigd, toegejuicht.
Met de voorliggendevoorstellen en de nadere duiding daarvan in de Memorie van Toelichting, zijndeze zorgen echter nog niet verdwenen.
In een aantal gevallen zien wij zelfs risicos voor depositie van de consument. Daarnaast hebben onze leden veel vragen over depraktische werkbaarheid en betaalbaarheid voor het bedrijfsleven. Maatregelenwaarvan de kosten niet tegen de baten opwegen zullen slechts leiden tot eenprijsstijging die uiteindelijk wordt betaald door de bouwconsument.
2. Probleemanalyse onvoldoende scherp
Invoering van nieuweregelgeving dient zorgvuldig te gebeuren. Daarbij dient antwoord gegeven teworden op een aantal vragen:
a.
Is er eenprobleem, zo ja welk probleem dan?
b.
Waaruitblijkt dat probleem, wat is de omvang, wat zijn de gevolgen en in hoeverredient de overheid een rol te spelen bij het oplossen van het probleem?
c.
Is (aanpassing van of nieuwe) regelgeving eeneffectieve en efficiënte, proportionele oplossing en is er sprake van balanstussen de belangen van de verschillende stakeholders?
Onder verwijzing naareen aantal onderzoeken wordt in de Memorie van Toelichting geconstateerd dat depositie van de bouwconsument te wensen overlaat, wat het sterkst zou gelden inde projectmatige nieuwbouw waar de opdrachtgever een ontwikkelaar is met anderebelangen dan de bouwconsument. De consument zou door zijn zwakke positieonvoldoende in staat zijn te beoordelen of hij krijgt waarvoor hij heeftbetaald, en of het bouwwerk aan de wettelijke eisen voldoet.
Ons inziens is deoorzaak van bovenstaande gelegen in de wel erg eenzijdige, negatieve insteekvan de probleemanalyse, die in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstelwordt gekozen.
Wat in de genoemdeonderzoeken ontbreekt is een feitelijke analyse waaruit blijkt wat de omvang enernst van de benoemde problemen is.
Aanvullend op deeerder genoemde gegevens van onder andere Klantgericht Bouwen verwijzen wijverder naar de beschikbare cijfers van instanties zoals de Geschillencommissie,de Raad van Arbitrage en de waarborginstituten SWK, Woningborg en BouwGarant.Daaruit blijkt dat het aantal geschillen in zowel absolute als relatieve zinzeer bepekt is.
Verder valt ons opdat wel erg eenzijdig wordt geput uit de diverse onderzoeksrapporten. Innavolging van onder andere de NVB verwijzen wij hierbij naar het IBR-rapportdat terecht zeer positief is over de (private!) garantie- en waarborgregelingenin de projectmatige woningbouw en de positie van de particuliere consumentdaarbij. Ten overvloede wijzen wij erop dat de systematiek waar IBR op doelt,tot stand is gekomen in jarenlange samenwerking tussen consumenten- enproducentenorganisaties, op basis van tweezijdig vastgestelde voorwaarden enregelingen onder begeleiding van de SER.
Een tweede voorbeeld:ten aanzien van de aansprakelijkheid voor verborgen gebreken is hetwetsvoorstel gebaseerd op het reeds aangehaalde IBR-rapport. De diversekritische reacties die op dat onderzoek zijn gepubliceerd, zijn echter nietmeegenomen.
Dit beeld wordtversterkt door een aantal passages die expliciet onjuist zijn en soms zelfsinsinuerend ten aanzien van de integriteit van onze leden. De Memorie vanToelichting stelt bijvoorbeeld letterlijk:
Kennisasymmetrie leidt ertoe dat het voor eenparticuliere opdrachtgever lastig is na te gaan of een contract overeenkomt metzijn bedoelingen, hoeverre een bouwbedrijf voldoet aan hetgeen contractueel isovereengekomen [].
Omdat de particuliere opdrachtgever de consequentiesniet goed kan overzien is hij sneller dan voor andere aankopen geneigd tekiezen voor een lagere of zelfs de laagste prijs.
Dit is voor eenbouwbedrijf weer een prikkel om te kiezen voor prijsconcurrentie in plaats vanvoor concurrentie op kwaliteit. Een scherp vastgelegde bouwsom [] is eensterke prikkel voor de bouwende partij om vergaand kosten te besparen en zowinst te behalen,
desnoods ten koste van de belangen van de particuliereopdrachtgever.
Behalve dat dezepassages door onze leden als insinuerend ten aanzien van hun integriteit wordenervaren, is de veronderstelling dat
voor marktpartijen opnieuw prikkelsontstaan om terug te vallen op hun oude werkwijze
door de mogelijke krappemarktsituatie na de crisis een miskenning van de fundamentele verandering diemede door de crisis op de woningmarkt aan de orde is.
Met nog grotereverbazing hebben wij kennis genomen vande passage waarin wordt gesteld dat
bouwbedrijven de afgelopen jaren huneigen kwaliteitsborging grotendeels hebben afgebouwd.
Dat is in de eersteplaats een veel te beperkte opvatting van het begrip bouwkwaliteit. Partijendie slechts sturen op het voldoen aan de minimale kwaliteit zoals vanuit hetpublieke belang in de regelgeving vastgelegd, hebben geen bestaansrecht in desterk concurrentiegevoelige markt die er zeker bij verbouw, onderhoud enrenovatie van bestaande bouwwerken- al vele jaren is. De economische crisis vande afgelopen jaren heeft dat pijnlijk duidelijk gemaakt, juist ook in deprojectmatige woningbouw. De veronderstelling dat
voor marktpartijenopnieuw prikkels ontstaan om terug te vallen op hun oude werkwijze
door demogelijke krappe marktsituatie na de crisis is een miskenning van defundamentele verandering die mede door de crisis op de woningmarkt aan de ordeis.
Het is in de tweedeplaats een ontkenning van de feitelijke investeringen die bedrijven in degehele bouwkolom de afgelopen jaren hebben gedaan in het behalen en behoudenvan diverse vormen van kwaliteitscertificatie en keurmerken terwijl de eisendie daaraan gesteld worden, de afgelopen jaren alleen maar zijn aangescherpt.Dit laatste mede op initiatief van de bouwsector zelf; denk hierbij onderandere aan het oprichten van de Stichting Garantiewoning en het PlatformConstructieve Veiligheid, alsmede de veranderingen die zijn ingezet als gevolgvan professionalisering van het opdrachtgeverschap. Ook als het gaat om het secwaarborgen van het publieke belang is het weergegeven beeld eenvoudig onjuist:in het door de sector zelf ontwikkelde systeem van garantie- enwaarborgregelingen in de woningbouw hebben de waarborgende instellingen alsWoningborg en SWK de toetsende en toezichthoudende rol van gemeentengrotendeels overgenomen.
Doelgroepenonvoldoende duidelijk en onderscheiden
De bouw is een zeerdiverse bedrijfstak, met een even diverse groep opdrachtgevers en een grotevariëteit in bouwopgaven. Uitgangspunt van het wetsvoorstel isproportionaliteit in de uitwerking, om recht te doen aan deze variatie. Hetwetsvoorstel beoogt daarbij specifieke aandacht aan de bouwconsument.
Wij zien de beoogde proportionaliteit maar zeer tendele terug. Ten aanzien van het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging lijkt diteen punt van nadere uitwerking te zijn, die in de AMvBs over risicocategorieenen eisen aan instrumenten aan de orde moet komen.
Bij de voorgestelde maatregelen t.a.v. het BWzien wij echter een fundamenteler probleem. De maatregelen zijn volgens deMemorie van Toelichting bedoeld ter versterking van de positie van debouwconsument. Dit begrip is niet eenduidig gedefinieerd. Wordt daarmee departiculiere koper van een nieuwbouwwoning bedoeld, de particulier die opdrachtgeeft voor een verbouwing, en/of ook een zakelijke consument of eenprofessionele opdrachtgever? Het begrip bouwconsument sluit bovendien niet aanbij de termen die worden gebruikt in het BW. Daarin is immers alleen sprake vanalgemene regels bij aanneming van werk, en specifieke regels in geval van eenconsument die een woning of een appartement laat bouwen.
Wij concluderen dathet ontbreken van kwantitatieve onderbouwing en het eenzijdig negatieve beelddat zo is ontstaan alsmede de onduidelijkheid ten aanzien van de te bereikendoelgroepen, ertoe leidt dat met name bij de wijzigingsvoorstellen in het BWsprake is van met een kanon op een mug schieten, met alle financiële enpraktische gevolgen van dien. Over die gevolgen hieronder meer.
3.
Onvoldoende zicht op gevolgen voor burgers,bedrijfsleven en gemeenten
De passages over degevolgen van de invoering van het nieuwe stelsel voor burgers, bedrijven engemeenten baren ons zorgen. De Maatschappelijke Kosten en Baten Analyse vanEcorys, waarnaar wordt verwezen, is in onze ogen veel te beperkt. Deveronderstelling dat financiële gevolgen er vooral voor de gemeenten zijn,delen wij niet. De voorgestelde maatregelen in het BW, maar ook de investeringin kwaliteitsborging hebben nadrukkelijk financiële gevolgen voor hetbedrijfsleven, maar ook voor opdrachtgevers.
-
De gedachte dat de investering inkwaliteitsborgingsmaatregelen door het bedrijfsleven moet worden terugverdienddoor de besparing op de legeskosten en door vermindering van faalkosten, is opdit moment niet meer dan wishfull thinking. Door gemeenten wordt terechtgewezen op het onderzoek naar alternatieven voor de legessystematiek. Het feitdat bedrijven geen gegevens meer hoeven aan te leveren bij het bevoegd gezag inhet kader van aanvraag of wijziging van de vergunning betekent niet dat daargeen inspanning meer hoeft te worden gericht. Het verzamelen en vastleggenblijft grotendeels nodig vanwege de private verantwoordelijkheid.
-
Bedrijven zullen moeten investeren in extramaatregelen voor kwaliteitsborging. Aard en omvang hiervan zijn nog niet ofnauwelijks in te schatten. Deze zijn onder andere sterk afhankelijk van deminimumeisen die gesteld gaan worden aan de instrumenten voor privatekwaliteitsborging, passend bij de diverse risicocategorieën, alsmede van aarden omvang van het opleverdossier dat bij gereedkomen van het bouwwerk aan hetbevoegd gezag moet worden overlegd. Een en ander wordt pas inzichtelijk bij deuitwerking van de Algemene Maatregelen van Bestuur waarnaar het wetsvoorstelverwijst.
-
Bouwbedrijven zullen een opleverdossier moetensamenstellen. Ook hier geldt dat aard en omvang nog niet inzichtelijk zijn. Deervaring leert echter dat de kosten hiervan sterk stijgen met toename van deeisen aan de kwaliteitsborging tijdens het bouwproces.
Een tweede punt indit verband zijn de gevolgen voor de bouwbedrijven van de maatregelen terverbetering van de positie van de consument. Later in deze reactie zullen wijhierop
specifieker ingaan. Beide onderwerpen krijgen terechtook aandacht in de ex-ante toetsing van Actal van dit wetsvoorstel.
Ten derde vragen wijaandacht voor de mogelijke civielrechtelijke gevolgen van het nieuwe stelsel.In de relatie tussen professionele opdrachtgevers en bouwers is hetgebruikelijk dat opdrachtgevers bewust de keuze maken (een deel van) deontwerpverantwoordelijkheid te nemen. Bouwbedrijven dienen in het nieuwestelsel bij oplevering een verklaring af te geven dat het gerede bouwwerk aanhet Bouwbesluit voldoet. In de gangbare bouwpraktijk is het lang niet altijd zodat het aan de bouwer aangeleverde (deel-)ontwerp daarop is getoetst. Welkeinhoudelijke, aansprakelijkheids- en financiële risicos dit met zich meebrengtis niet in beeld gebracht.
Gezien hetbovenstaande pleiten wij dan ook voor een aanvullende analyse van destelselwijziging om de werkelijke gevolgenop het juiste niveau voor burgers, bedrijfsleven en gemeenten in beeldte brengen en aanpassing van het wetsvoorstel daarop.
4. Uitwerking AMvBs en tijdspad
Voor de nadereuitwerking van veel onderdelen van de stelselwijziging verwijst hetwetsvoorstel naar AMvBs. Een aantal van deze onderdelen zijn, zoals hiervoorbenoemd, essentieel voor een praktisch werkbaar, financieel haalbaar enproportionele systematiek en daarmee voor de acceptatie van het nieuwe stelseldoor alle betrokken partijen.
Bouwend Nederlandadviseert dan ook het wetsvoorstel integraal, samen met de betreffende AMvBsaan de Tweede Kamer wordt voorgelegd. Dit om een voldoende evenwichtigebehandeling mogelijk te maken. Hierbij dient wat ons betreft nadrukkelijk hetresultaat van de nadere analyse van de impact te worden meegenomen zoals in hetvorige punt genoemd. Het draagvlak voor een majeure operatie zoals dezestelselwijziging is, is gebaat bij een zorgvuldig, transparant proces, waarbijfeiten en onderbouwing leidend zijn in plaats van beeldvorming en imago.
Uit onderzoek onderbedrijven uit de gehele bouwketen blijkt dat bedrijven nog geen inzicht hebbenwat de stelselwijziging voor hen gaat betekenen. Zij wachten met het nemen vanmaatregelen in hun bedrijfsvoering op die duidelijkheid. Om het bedrijfsleven,maar ook gemeenten in staat te stellen om zich tijdig voor te bereiden op degevolgen van de stelselwijziging en een goede implementatie te waarborgen, iser sterke behoefte aan een planning met mijlpalen, waarbij niet alleen aandachtaan het juridische wetgevingstraject wordt besteed. Bedrijven hebben immers ooktijd nodig om te voorzien in eventueel noodzakelijke opleidingen en anderemaatregelen in de bedrijfsvoering. Niet voor niets geldt ook hier wat onsbetreft: kwaliteit gaat voor snelheid.
5. Implementatie van het nieuwe stelsel
Inmiddels is afgezienvan de invoering middels een duaal stelsel. Bouwend Nederland is daar blij mee.Uitgegaan wordt van een gefaseerde invoering waarbij wordt gestart met decategorie eenvoudige bouwwerken (risicocategorie 1). Dit vanuit de gedachte dataan die categorie de minste maatschappelijke risicos zijn verbonden. BouwendNederland is van mening dat aan deze strategie een aantal nadelen zijnverbonden.
-
De diversiteit in risicoklasse 1 is groot. Een uitbouwaan een woning is niet vergelijkbaar met een klein appartementengebouw, zowelwat betreft technische risicos, als wat betreft de
gangbare bouwpraktijk en bijbehorende kwaliteitsborgingsmaatregelen. Hetis nog maar de vraag of voor alle typen bouwwerken in risicoklasse 1 voldoendeinstrumenten voor kwaliteitsborging beschikbaar zijn. Ontwikkeling daarvan dooreen instrumentbeheerder vraagt tijd. Wij verwachten dat een deel van deinitiatieven daartoe pas op gang zal komen als er meer duidelijkheid is over deminimumeisen aan de instrumenten per risicoklasse.
-
De risicobenadering die wordt gehanteerd isgebaseerd op de maatschappelijke gevolgen
wanneer zich een incident voordoet
.Wij menen echter dat ook gekeken moet worden naar de kans van optreden. Die isin risicoklasse 1 groter dan bij complexere bouwwerken, onder meer omdat bijdie complexere werken nu al sprake is van het hoogste niveau vankwaliteitsborging, ook door overwegend professionele opdrachtgevers.
-
Vrijwel alle bouwwerken die in opdracht van departiculiere bouwconsument wordengerealiseerd, vallen in categorie 1. Gecombineerd met het nog ontbreken vanvoldoende kwaliteitsborgingsinstrumenten, het grote aantal bouwwerken in dezecategorie en de foutkans, maakt dit het afbreukrisico t.a.v. draagvlak voor hetnieuwe stelsel groot.
Wij adviseren dan ookvoor om risicoklasse 1 te splitsen in een aantal kleinere categorieën. Deimplementatie kan dan starten met diecategorieën bouwwerken, waarvoor al instrumenten beschikbaar zijn waarmee ervaring is opgedaan. Projectmatige gebouwdewoningen met een Garantie- en Waarborgregeling onder de StichtingGarantieWoning komen daarvoor in onze ogen direct voor in aanmerking. Daarnaastis voorstelbaar dat lopende of nog te starten pilots met instrumenten in hetkomende jaar voldoende resultaten opleveren om ook met andere subcategorieën testarten.
6. Maatregelen ter verbetering van de positie van debouwconsument
Eerder is algememoreerd dat het begrip bouwconsument een te breed scala van opdrachtgeversomvat. Als gevolg daarvan worden maatregelen ten behoeve van categorieën vanopdrachtgevers getroffen (opdrachtgevers die relevante invloed op bouwprocesen/of product uitoefenen) waardoor de positie van de aannemer op onredelijkemanier wordt ondergraven.
Het dient klip enklaar te zijn welke maatregelen op welke doelgroepen gericht moeten zijn omzorg te dragen dat de voorgestelde maatregelen daadwerkelijk bijdragen aan dete bereiken doelen en dat zij praktisch uitvoerbaar en betaalbaar zijn.
De voorgesteldemaatregelen zijn alle drie gericht op het creëren van een betere(onderhandelings-)positie van de opdrachtgever om zijn recht te halen en/ofschadeloos te worden gesteld als er iets mis is. De veronderstelling dat vandie positieverbetering een prikkel tot kwaliteitsverbetering uitgaat wordt inonze ogen onvoldoende onderbouwd.
Aan de basis van hetwetsvoorstel ligt een aantal veronderstellingen:
-
er komen(te) veel gebreken voor,
-
en opdrachtgevers kunnen in te hoge mate hun recht niethalen.
Voor beiden ontbreekteen kwantitatieve onderbouwing. Anderzijds zijn er voldoende aanwijzingen dieop het tegendeel wijzen. Volgens gegevens van Stichting Klantgericht Bouwen enVereniging Eigen Huis vertoont het aantal oplevergebreken al jaren een lichtdalende trend, het aantal geschillen over nieuwbouwwoningen dat aanhangig wordtgemaakt bij de Raad van Arbitrage en de Geschillencommissie is zeer beperkt enstijgt niet. Ook de mate waarin gebruik gemaakt wordt van degeschillenregelingen van BouwGarant in het
kader van verbouw is zeer beperkt (<20 in 2013).Diverse experts, waaronder het IBR, betogen dat de toegang totgeschillenregelingen voor consumenten in Nederland goed geregeld is. En ingeval van de verzekerde garanties is de nakoming van uitspraken ookgewaarborgd.
Verruiming van deaansprakelijkheid bij verborgen gebreken
De voorgesteldewijziging van artikel 7: 758 lid 3 BW brengt belangrijke wijzigingen in deregeling van de aansprakelijkheid van de aannemer voor verborgen gebreken naoplevering.
Vergeleken met dehuidige wettelijke regeling:
a.
is sprakevan een vooronderstelde aansprakelijkheid van de aannemer voor verborgengebreken,
b.
wordt debewijslast bij de aannemer neergelegd,
c.
is eengebrek verborgen door de enkele omstandigheid dat het bij oplevering niet isontdekt en
d.
heef de bepaling een dwingendrechtelijk karakter.
Bouwend Nederlandvindt de maatregel in deze vorm onacceptabel, vanwege de toepasselijkheid vooralle opdrachtgevers, alsmede bij de neveneffecten voor zowel bouwers alsconsumenten.
Voor eengedetailleerde argumentatie verwijzen wij naar de bijlage bij deze brief.Samengevat zijn onze belangrijkste argumenten:
-
Door het dwingendrechtelijk karakter van devoorgestelde wijzigingen en de plaats in het Burgerlijk Wetboek - de eersteafdeling van titel 7:12 zijn die wijzigingen van toepassing op alle soortenaannemingen van bouwwerken, ongeacht het toegepaste bouworganisatiemodel en deinvloed die de opdrachtgever uitoefent op het bouwproces. Er bestaat echterniet één soort bouwconsument maar deze kan vele verschillende gedaanten kanaannemen. De voorgestelde regeling is ongenuanceerd in die zin dat die typenvan bouwconsumenten beschermt waarbij deze verregaande bescherming juistonredelijk uitpakt voor de wederpartij, de aannemer.
-
Waar de kwaliteit van het bouwproduct medewordt bepaald door de opdrachtgever(bijvoorbeeld doordat deze het ontwerpgeheel of deels zelf vervaardigtof laat vervaardigen) past het niet omingeval van na de oplevering geconstateerde gebreken, uit te gaan van eenvooronderstelde aansprakelijkheid van de aannemer en dus van een omgekeerdebewijslast (de aannemer is aansprakelijk, tenzij). Het gebrek kan immers heelgoed ook zijn terug te voeren op een tekortkoming die in de risicosfeer ligtvan de opdrachtgever bijvoorbeeld door fout in het voorgeschreven ontwerp.
-
De ter regeling van die verschillendebouwsituaties opgestelde standaardvoorwaarden (de UAV, de UAV-GC en het Modelkoop-/aannemingsovereenkomst) zijn recent in twee- of meerzijdig overleg tussenvertegenwoordigers van opdrachtgevers en opdrachtnemers tot stand gebracht.Deze voorwaarden en de daarop ontwikkelde rechtspraak zijn niet alleengeschreven voor verschillende bouwsituaties, maar bieden elk ook deflexibiliteit om rekening te kunnen houden met de omstandigheden van het gevalom bij het beoordelen van aansprakelijkheidskwesties tot een rechtvaardigoordeel te kunnen komen.
-
Het conceptvoorstel kiest ervoor het verborgen gebrekte definiëren als een gebrek dat bij oplevering van het werk niet is ontdekt.Er vanaf gezien dat deze aanpak een
opdrachtgever bepaald niet aanmoedigt om zich bij deoplevering actief te verdiepen in de vraag of hij wel gekregen heeft wat hijbesteld heeft kan er- ten onrechte - geenrekening meer worden gehouden met relevante omstandigheden die bij detoepassing van de huidige wettelijke normatief gestelde bepaling wel een rolkunnen spelen om tot een redelijk oordeel te komen over de vraag of een gebrekbij oplevering had moeten worden ontdekt.
-
In deMemorie van Toelichting wordt niet aangetoond dat de rechtspraak totonredelijke resultaten heeft geleid.
-
De omgekeerde bewijslast zal leiden tot meeradministratieve lasten bij de bedrijven, toenemende kosten voor(oplever-)documentatie, meer juridisering. De versterkte aansprakelijkheid zalbovendien leiden grotere, niet te kwantificeren financiële risicos voor debouwbedrijven.
Het ligt voor de handdat de situatie relatief eenvoudig ligt wanneer de opdrachtgever geen relevanteinvloed op het bouwproces uitoefent, zoals bij projectmatige woningbouw volgensde Model koop-/aannemingsovereenkomst. Bij gebreke aan relevante invloed op debouw door deze bouwconsument, is het vertrekpunt begrijpelijk dat het gebrekvermoedelijk door de aannemer zal zijn veroorzaakt. Wij wijzen er echter op datvoor die situatie de consument al goed beschermd is middels de garantie- enwaarborgsystematiek onder het regime van de Stichting Garantiewoning, zo steltook het IBR. Overigens kent ook de verbouwmarkt voor particulieren eenwaarborgregeling (BouwGarant), waarbij zon 1500 leden van Bouwend Nederlandzijn aangesloten. Daarvoor gelden grosso modo dezelfde opmerkingen als voor dewaarborgsystematiek in de nieuwbouw met hetzelfde vetrekpunt.
Om aan bovengenoemdebezwaren deels tegemoet te komen, zou kunnen worden overwogen detoepasselijkheid van dit voorstel te beperken door deze op te nemen in detweede afdeling van titel 7:12.
Verlengenopschortingsrecht
De bedoeling van dehuidige regeling in het BW was om de bouwer sneller tot herstel vanopleveringsgebreken te bewegen. Maar omdat er geen directe beloning tegenoverstaat, is die prikkel feitelijk afwezig, zo werd ook in een evaluatie door hetMolengraaf instituut in opdracht van uw ministerie in 2009 reeds vastgesteld.Bij een verlenging van deze termijn naar 15 maanden, die op dezelfde wijzewordt ingevoerd, zal die prikkel er voor de aannemer ook niet zijn. Daar wordtde consument niet beter van. Bovendien levert de maatregel ook geen prikkelvoor kwaliteitsverbetering aan de voorkant.
Negatieve effectenvan deze maatregel zien wij echter wel:
-
Groot liquiditeitsbeslag waardoor deinvesteringsruimte van de ondernemer zeer sterk wordt beperkt en de mogelijkhedenom vreemd geld aan te trekken eveneens;
-
Rentekosten als gevolg van uitgesteldebetaling;
-
Meer juridisering rond het vrijkomen van de laatstetermijn. Ook nu al zijn er diverse voorbeelden van consumenten die vlak voor deafloop van de 3-maandentermijn gebreken op oneigenlijke gronden vrijval van hetin depot gestorte geld tegenhouden waardoor bedrijven langer op hun geld moetenwachten. Dat effect zal slechts worden versterkt;
-
Oneerlijk en onevenredig bezwarend voor bouwbedrijvendie foutloos hebben gebouwd.
Wij wijzen erop datin de bestaande garantie- en waarborgregelingen voor de nieuwbouw van woningen,de verzekeraars garanderen dat gebreken gedurende de garantieperiode wordenhersteld. Die garantieperiode loopt uiteen van 15 maanden (de huidige 3 maandenonderhoudsperiode + 1 jaar, bijvoorbeeld voor schilderwerk) tot 6 jaar opbijvoorbeeld constructieve delen). Ons inziens levert het wetsvoorstel dan ookmaterieel geen enkele extra zekerheid voor de consument op.
Aanbiedingsplichtverzekerde garantie
Het wetsvoorstelintroduceert een aanbiedingsplicht voor een verzekerde garantie of andere vormvan financiële waarborg waardoor particuliere opdrachtgevers verzekerd zijn vande afbouw van een woning of het herstel van gebreken in geval van insolventievan de bouwer.
Conform het ontwerpwetsvoorstel moet de bouwer een verzekering of andere financiële waarborgaanbieden aan de consument die een nieuwbouwwoning laat bouwen. Wij begrijpendat dit voorstel bedoeld is om de ongeveer 15% woningen die nu niet onder debeschikbare waarborgregelingen wordt gebouwd, af te dekken.
Bouwend Nederlandheeft vooral vragen over de praktische uitwerking van het wetsvoorstel:
-
Hetwetsvoorstel gaat uit van een verzekerde garantie die slechts uitkeert in gevalvan insolventie van de bouwer. Daarmee wordt een minimumniveau geïntroduceerddat veel lager ligt dan de zekerheid die consumenten wordt geboden in debekende private waarborgregelingen. Er worden in het wetsvoorstel ook geenandere criteria aan de inhoud van de verzekering of waarborg verbonden. Het iszeer de vraag of dit de positie van de consument versterkt. De kans dat ditleidt tot nieuwe toetreders met goedkopeminderwaardige verzekeringsproductenachten wij reëel. Daarmee zijn de consument, maar ook de verzekeringsbranche ende bouwbranche niet geholpen.
-
Het staatde consument vrij de aangeboden verzekering te weigeren. Wij vragen ons af watde gevolgen hiervan kunnen zijn voor de huidige systematiek, die nu juistgebaseerd is op het collectieve karakter. Bouwers die aangesloten zijn bij eenvan de bestaande garantie- en waarborginstellingen, zijn verplicht hun gehelenieuwbouwproductie onder verzekering te brengen. Daarmee wordt onder anderemarchanderen en willekeur voorkomen, en wordt de minder mondige consument tegenzichzelf beschermd. Bovendien maakt deze werkwijze de risicos voor deverzekeraar overzichtelijk en kan de premie- en schadelast worden verdeeld overde gehele bouwproductie. Dit houdt ook de kosten voor de consument dragelijk.
-
Hoe wordt omgegaan met bouwers die door verzekeraarsniet worden geaccepteerd? Kunnen bouwers eigenlijk wel worden geweigerd? Kunnenbouwers zie het vorige aandachtspunt weigeren om te contracteren metconsumenten die het aanbod niet willen accepteren?
7. Nieuw stelsel van kwaliteitsborging
De opdrachtgeverheeft recht op een goed product, dat voldoet aan alle daaraan gestelde eisen enalle daarover gemaakte afspraken. Deprivate partijen kunnen en moeten de verantwoordelijkheid voor de eigenkwaliteitsborging nemen om dit te realiseren.
Bouwend Nederland is van mening dat het voorgesteldestelsel inderdaad zal kunnen leiden tot een verbeterde borging van debouwkwaliteit, althans die aspecten van bouwkwaliteit waarop het Bouwbesluitziet. Kwaliteitsborging t.a.v. contractuele eisen en eisen van goed endeugdelijk werk is al jaren een private verantwoordelijkheid; dit verandertniet, hoewel wij er wel vanuit gaan dat de invoering van dit stelsel -en metname de beoordeling bij oplevering- ook hierop een positief effect kanhebben.
Zoals al gememoreerdis onze grootste zorg dat de gevolgen voor bouwbedrijven maar ook voor deandere stakeholders, nog onvoldoende in beeld zijn. Voor de leden van BouwendNederland is evident dat de invoering van het nieuwe stelsel voor velen van heneen extra investering in hun bedrijfsvoering vergt. Die investering moetproportioneel, betaalbaar en praktisch werkbaar zijn.
En dat is sterkafhankelijk van de uitwerking van de betreffende AMvBs.
Ten aanzien van eenenkele specifieke onderdelen van het stelsel, maken wij daarom nu alvast eenaantal opmerkingen zonder daarbij te beogen volledig te zijn.
Rolverdeling
Het nieuwe stelselstaat of valt bij een glasheldere, eenduidige verdeling vanverantwoordelijkheden en bevoegdheden. Die dient ook praktisch uitvoerbaar tezijn. Op een aantal punten is verdere uitwerking noodzakelijk. Ten eerste watbetreft de rol van het bevoegd gezag. Wij sluiten ons aan bij de visie vanonder andere de Vereniging bouw- en Woningtoezicht Nederland: je bent ervanof je bent er niet van. Aanvullend daarop noemen wij nog twee andere aspecten:
-
bijhoog-risico bouwwerken tijdens het bouwproces. Als hierover geen volledigeduidelijkheid bestaat, zien wij als risico dat de potentiele tijdswinst in hetbouwproces verdwijnt en daarmee een basiselement uit de MKBA wegvalt.
-
bij schorsing of intrekking van een toegelateninstrument of faillissement van een kwaliteitsborger tijdens de bouw en bijgereedmelding. Met deze handhavingsbevoegdheid dient zeer zorgvuldig te wordenomgegaan. Stilleggen van de bouw of het niet in gebruik mogen nemen kunnengrote gevolgen hebben voor zowel opdrachtgevers/bouwconsumenten als voor bouwers.Welke afwegingen dienen te worden gemaakt wanneer overwogen wordt zonodig debouw stil te leggen? Specifieke aandacht is nodig voor de uitwerking vaningebruikname. Mag een bouwconsument pas twee weken na gereedmelding gebruikmaken van de uitbouw aan zijn woning?
Ten tweede watbetreft de rol van de aanvrager van de bouwvergunning. In een zeer groot deelvan de huidige aanvragen, gaat het hier om de bouwconsument. Voor dezeopdrachtgever tot de bouw of verbouw van een woning, vragen wij ons af of het voorgestelde systeemgaat werken. Zo wordt van de aanvrager verwacht dat hij beoordeelt in welkerisicoklasse zijn bouwwerk valt, een daarbij behorend instrument voorkwaliteitsborging kiest, en daarna een kwaliteitsborger die gerechtigd is met ditinstrument te werken. De dagelijkse praktijk is echter anders. Bij(projectmatige) nieuwbouw is het nog relatief eenvoudig. De consument koopt eenwoning bij een ontwikkelaar/ontwikkelende bouwer, die bouwt met een verzekerdegarantie onder het regime van de Stichting Garantiewoning. Daarmee is, zoveronderstellen wij, een eenduidige koppeling tussen bouwwerk, instrument (deverzekerde garantieregeling) en ontwikkelaar/bouwer gelegd en wordt deconsument ontzorgd. Maar voor het merendeel van de verbouw- enuitbreidingsopgaven, vraagt de consument offerte aan bij een of meer bouwers enkomt al dan niet tot zaken. Het is dan de rol van de bouwer en/of dekwaliteitsborger, om de consument voor
te lichten en te ontzorgen. Bovenstaande heeft in iedergeval gevolgen voor de manier waarop het openbare register wordt ingerichtwaarin opdrachtgevers kunnen nagaan of iemand gerechtigd is met een bepaaldinstrument te werken.
Ook in de rol vanandere actoren en de onderlinge verhoudingen zien wij nog uitwerkingspunten.
Risicocategorieën eneisen aan instrumenten
Op basis van hetconcept wetsvoorstel kunnen wij ons nog weinig voorstellen bij de werking in depraktijk, de hiermee samenhangende praktische (o.a. administratieve) gevolgenvoor bouwbedrijven en de daarmee samenhangende kosten ten opzichte van deverwachte kwaliteitswinst. Wij verzoeken u dan ook tot nadere uitwerking tekomen voor:
-
De indeling in risicocategorieen
Met namerisicocategorie 1 (de 80% eenvoudige bouwwerken) is zowel voor de leden vanBouwend Nederland als voor de bouwconsument van groot belang. Het overgrotedeel van de werkzaamheden in de bestaande bouw (verbouw, renovatie,onderhoud) valt in deze categorie. Inveel gevallen komt de opdracht hier tot stand in een op een contact tussen eenbouwconsument en een aannemer. De kwaliteitsborging bij dergelijke werken is enkan veel eenvoudiger dan wat nodig is bij nieuwbouwwoningen of zelfs kleineutiliteitsbouw of meerlaags-woongebouwen.
-
Minimumeisen aan instrumenten
De invoering van hetnieuwe stelsel leidt tot meer inspanningen t.a.v. kwaliteitsborging bijbouwbedrijven. Deels van administratieve aard (zoals het samenstellen van eenopleverdossier) en deels van inhoudelijke aard (zoals het uitvoeren vancontroles of het inschakelen van een onafhankelijke toetser/toezichthouder).Inzicht in de inspanning en kosten daarvan is nog onmogelijk zonder de nog vastte stellen minimumeisen. Ook hier geldt dat met name in risicocategorie 1 degrootste gevolgen voor bouwbedrijven worden verwacht. Specifieke aandacht iswat ons betreft nodig voor de vergunningsplichtige kleine klus.
Van bijzonder belangis daarbij de rol van de kwaliteitsborger, zijn onafhankelijkheid ten opzichtevan de bouwer, en de uitwerking van toetsing en toezicht tijdens de bouw.Hierover leven verschillende beelden, zowel over de huidige praktijk als watbetreft de wensen over de toekomst. Wat Bouwend Nederland betreft, zou denieuwe systematiek voor risicoklasse 1 zo veel mogelijk moeten faciliteren datde bouwer zelf kwaliteitsborger is. Dat betekent dat deze bouwer dan zelftoetsing en toezicht tijdens de bouw organiseert. Onder welke randvoorwaardeneen bouwer dat mag doen, moet nader worden vastgesteld in de eisen aaninstrumenten. Te denken valt aan een erkenningsregeling, waarmee onder anderewordt geëxperimenteerd in Deventer, maar ook het aantoonbare gebruik van enigevorm van gestandaardiseerde, erkende oplossingen. Ook het inschakelen vanonderaannemers in bezit van een procescertificaat zou daaronder kunnen vallen.In het kader van systeemtoezicht is het dan voorstelbaar dat eeninstrumentbeheerder of de toelatingsorganisatie steekproefsgewijs op de bouwtoetst, maar dit mag niet leiden tot het verplicht moeten laten uitvoeren vanbijvoorbeeld een oplevertoetsing door een onafhankelijke derde op elk project.
Wij hebben eerder indeze reactie dan ook voorgesteld risicocategorie 1 te splitsen, zodat bij hetstellen van minimumeisen aan instrumenten per categorie de proportionaliteitook aan de onderkant voor de vergunningsplichtige kleine klus -gewaarborgdkan worden. Daarbij lijkt het wenselijk om juist te kijken naar andere aspectendan brand en constructie vanwege het relatieve belang van bijvoorbeeldbinnenklimaat en energieverbruik bij woningen.
Opleverdossier
In het wetsvoorstelen in de Memorie van Toelichting is sprake van diverse vormen van eenopleverdossier, bedoeld voor de informatiebehoefte van de kwaliteitsborger,het bevoegd gezag en/of de bouwconsument. Voorgesteld wordt met marktpartijenen consumentenorganisaties te bezien in hoeverre deze verschillendeopleverdossiers kunnen worden gebundeld. Hoewel wij op termijn de toegevoegdewaarde zien van een gebundeld opleverdossier, adviseren wij vooralsnog de focuste leggen op het dossier dat in het kader van het nieuwe stelsel striktnoodzakelijk is. Het opleverdossier met consumenteninformatie is van dusdanigandere aard dat combinatie nu onnodig complicerend zal werken. Bovendien zijn wij van mening dat dit eenzaak is die door consumenten en producenten zelf zou moeten worden opgepakt.
Nut en noodzaak vaneen opleverdossier voor het bevoegd gezag en de kwaliteitsborger in het nieuwestelsel zijn evident. Wel is terughoudendheid op zijn plaats bij het opstellenvan de minimumeisen waaraan het dossier dient te voldoen. Het samenstellen vaneen opleverdossier is een arbeidsintensieve klus, die dus veel geld kost. Uitonderzoek blijkt onder andere dat de meeste bouwbedrijven op dit moment geenopleverdossiers maken, tenzij door de opdrachtgever gevraagd. Dat is met namehet geval bij complexe projecten voor professionele opdrachtgevers.
In de Memorie vanToelichting lezen wij dat bij gereedmelding er in ieder geval een verklaringvan de kwaliteitsborger dient te zijn dat het bouwwerk is gebouwd conform hettoegelaten instrument en dat het bouwwerk naar zijn oordeel aan debouwtechnische voorschriften voldoet. Ook is er sprake van een verklaring vande bouwer dat het bouwwerk voldoet. Of en in welke mate er ondersteunendedocumentatie, bijvoorbeeld in de vorm van keuringsrapporten, in hetopleverdossier moet worden opgenomen is bepalend voor administratieve enfinanciële consequenties. Hier ligt een koppeling met de toe te lateninstrumenten voor kwaliteitsborging en de daaraan te stellen eisen. Er kanimmers nooit meer informatie in het opleverdossier worden opgenomen dan tijdensde bouw is vastgelegd. Een instrument moet volgens artikel 7aa eengerechtvaardigd vertrouwen bieden dat het bouwwerk voldoet aan devoorschriften. Welke informatie is minimaal nodig voor een gerechtvaardigdvertrouwen? En moet al deze informatie in het opleverdossier wordenopgenomen?
Tenslotte willen wijer op wijzen dat de aard en omvang van het opleverdossier ook wordt beïnvloeddoor de voorgestelde maatregel ten aanzien van de aansprakelijkheid van debouwer voor gebreken. De enige manier voor bouwbedrijven om invulling te kunnengeven aan de bewijslast in geval van eventuele gebreken is om de staat van hetbouwwerk bij oplevering op eigen initiatief intensief vast te leggen. Of diegegevens nu wel of niet tot het minimumniveau behoren dat in het kader van het nieuwestelsel wordt gedefinieerd, het telt wel op, en zal wel moeten worden betaald.
Toelatingsorganisatie
De rol van detoelatingsorganisatie in het nieuwe stelsel wordt in het voorstel ophoofdlijnen beschreven. Op basis daarvan is het nog onmogelijk een beeld tevormen van hoe dit er in de praktijk uitziet. De effectiviteit, acceptatie bijde bouwbedrijven en de betaalbaarheid van het nieuwe stelsel zijn daarvanechter sterk afhankelijk. Wij vragen in het bijzonder aandacht voor de in hetwetsvoorstel benoemde audits, steekproefsgewijs controles van toegelateninstrumenten, controles tijdens de bouw en bij oplevering, e.d. Hierin schuilteen groot risico van toezicht op toezicht en het is duur. Daarnaast vragen wijaandacht voor de betrokkenheid van de bouwsector
(en andere stakeholders) bij de toelatingsorganisatie.In het wetsvoorstel is wel opgenomen hoe de werkorganisatie eruit ziet en hoede relatie met de overheid is geborgd. Maar omdat het praktisch functionerenvan het stelsel wordt bepaald door de private partijen in de bouwkolom, is hetnoodzakelijk deze betrokkenheid te regelen. In het huidige stelsel is dat welhet geval, want zijn de bouwpartijen vertegenwoordigd in de Raad van Toezichtvan de Stichting Bouwkwaliteit.
Civielrechtelijkegevolgen van het voorgestelde systeem van kwaliteitsborging
In de toelichting ophet ontwerp staat dat het de bedoeling is dat bij oplevering dekwaliteitsborger aan de vergunninghouder verklaart dat het bouwwerk naar zijnoordeel voldoet aan de bouwvoorschriften. Vervolgens is het aan devergunninghouder om de gereedmelding te doen, waarbij hij de verklaring van dekwaliteitsborger doorstuurt aan het bevoegd gezag.
Uit de toelichtingblijkt dat, bijvoorbeeld bij werken in de laagste risicoklasse, het erkendebouwbedrijf zelf als kwaliteitsborger zal kunnen optreden. In een aantalgevallen zal dat bouwbedrijf bouwen op basis van een ontwerp (in welke vormook; dat kan bijvoorbeeld een gedetailleerd bestek zijn) dat afkomstig is vande opdrachtgever of van door de opdrachtgever ingeschakelde ontwerpers(bijvoorbeeld een architect en/of constructeur). Het ligt voor de hand en het is redelijk datdat bouwbedrijf - die kwaliteitsborger - zijn verklaring aan de vergunninghouderbij de oplevering alleen zal willen geven, wanneer degenen die het ontwerp voorhet werk hebben vervaardigd, destijds ten opzichte van de vergunninghouderhebben verklaard dat dat ontwerp voldoet aan de bouwvoorschriften. Het is danook te voorzien - en geenszins onredelijk - dat een kwaliteitsborger/bouwbedrijfop zijn beurt van de opdrachtgever verlangt dat het ontwerp vergezeld gaat vande verklaring van de opdrachtgever of van de ontwerper(s) dat dat ontwerpvoldoet aan de bouwvoorschriften.
Niettemin is het inde huidige bouwpraktijk geen uitzondering dat hierover discussie ontstaat. Dezediscussie speelt zich af in het commerciële spanningsveld, in deaanbestedingsfase. De ervaring van onze leden is dat daarbij veelal geen sprake is van een gelijkwaardigepositie van opdrachtgever en opdrachtnemer. Bouwers kunnen zich dan genoodzaaktvoelen om toch het risico te nemen met een ongetoetst ontwerp aan de slag tegaan.
Dat lijkt ons geenwerkbare uitgangssituatie voor het nieuw stelsel. Daarom stelt BouwendNederland voor:
dat de wetgeverontwerpers ten minste zou moeten verplichten tot het bij hun ontwerp moetenleveren van de verklaring dat dat ontwerp aan de bouwvoorschriften voldoet,welke verplichting dwingendrechtelijk van aard dient te zijn en dus niet kanworden weggecontracteerd.
Wordt niet indergelijke regels voorzien, dan wordt het bouwbedrijf als kwaliteitsborger ineen aantal gevallen geconfronteerd met een grotere verantwoordelijkheid dan hijwaar kan maken. Hij zou dan immers moeten instaan voor de deugdelijkheid vooreen ontwerp op het punt van het voldoen van de bouwvoorschriften, terwijl datontwerp niet door hem vervaardigd is.
Een mogelijkalternatief is dat dit in een aantal gevallen middels een toegelaten instrumentkan worden geregeld.
Conclusie:
De complexiteit en deimpact van het nieuwe stelsel beginnen zich steeds duidelijker af te tekenen.Er moet nog veel worden uitgewerkt. Deze uitwerking bepaalt in hoge mate of dedoelstelling van een betere bouwkwaliteit wordt behaald en daarmee de positievan de bouwconsument wordt versterkt, maar of een en ander überhaupt praktischwerkbaar en betaalbaar wordt. Bouwend Nederland bepleit daarom een meerintensieve betrokkenheid van de bouwsector en andere stakeholders bij deuitwerking van de belangrijkste AMvBs.
Verder isonvermijdelijk dat een deel van de verdere uitwerking plaatsvindt binnen de nogop te richten toelatingsorganisatie, zowel in de overgangsfase als bij dedaadwerkelijke start van het systeem. De toelatingsorganisatie dient daarom tevoorzien in een structuur en werkwijze waarbij de praktische inbreng van debouwsector en anders stakeholders geborgd is.
Met vriendelijkegroet,
Bouwend Nederland
drs. J.J.M. Rats
Directeur Economischeen Verenigingszaken
Bijlage
Betreft: conceptvoorstel tot wijziging van artikel 7:758, lid 3 BW
Elementen van devoorgestelde wijziging
De voorgesteldewijziging van artikel 7: 758 lid 3 BW brengt belangrijke wijzigingen in deregeling van de aansprakelijkheid van de aannemer voor verborgen gebreken naoplevering, welke voor Bouwend Nederland onacceptabel zijn.
Vergeleken met dehuidige wettelijke regeling:
-
is sprake van een voorondersteldeaansprakelijkheid van de aannemer voor verborgen gebreken,
-
wordt de bewijslast bij de aannemerneergelegd,
-
is een gebrek verborgen door de enkeleomstandigheid dat het bij oplevering niet is ontdekt en
-
heeft de bepaling een dwingendrechtelijk karakter.
Door hetdwingendrechtelijk karakter van de voorgestelde wijzigingen en de plaats in hetBurgerlijk Wetboek - de eerste afdeling van titel 7:12 zijn die wijzigingenvan toepassing op alle soorten aannemingen van bouwwerken, ongeacht hettoegepaste bouworganisatiemodel en de invloed die de opdrachtgever uitoefent ophet bouwproces. Onderstaand zal blijken dat er niet één soort bouwconsumentbestaat, maar dat die vele verschillende gedaanten kan aannemen. Het grotebezwaar van de voorgestelde regeling is dat die ongenuanceerd is in die zin datdie typen van bouwconsumenten beschermt namelijk iedere professionele,zakelijke (overheids)opdrachtgever waarbij deze verregaande bescherming juistonredelijk uitpakt voor de wederpartij, de aannemer.
Het doel dat met dezewetswijziging wordt nagestreefd, namelijk verbetering van de bouwkwaliteit,wordt volgens Bouwend Nederland niet met deze wetswijziging bereikt. Overigensontbeert het wetsvoorstel iedere onderbouwing en/of ieder (empirisch) onderzoekdat de voorgestelde wijziging van artikel 7:753 lid 3 BW zal leiden tot eenverbetering van de bouwkwaliteit.
Voorondersteldeaansprakelijkheid van de aannemer en omkering bewijslast
In elk bouwproceszullen de functies
initiatief, ontwerp en uitvoering
moeten wordenvervuld.
Kijkend naar deverhouding opdrachtgever - aannemer tussen welke partijen hetaannemingscontract gesloten wordt resulteert de manier waarop de functiesinitiatief, ontwerp en uitvoering over opdrachtgever en aannemer zijn verdeeld,in verschillende bouworganisatievormen. Die verschillende bouworganisatievormenkennen in de basis elk een eigen de taakverdeling tussen partijen met eendaarbij passende verdeling van verantwoordelijkheden.
Zo is sprake van
bouwvolgens het traditionele model
wanneer de opdrachtgever het initiatief totde bouw neemt en zelf het ontwerp voor het werk vervaardigt of door eenadviseur laat vervaardigen, waarna dat door de aannemer wordt uitgevoerd.
In dat geval draagtopdrachtgever (in zijn verhouding tot de aannemer) de verantwoordelijkheid voorde deugdelijkheid van het ontwerp en is aannemer verantwoordelijk voor deuitvoering. Voor
deze situatie zijn de
UAV 1989/2012
geschreven
1
.
1 De UAV houdt eroverigens rekening mee dat de bemoeienis van de opdrachtgever nog verdergaat,en wel doordat de opdrachtgever de uitvoering is vrijheid van de aannemerinperkt door aan hem voor te schrijven dat hij bij de uitvoering van het werkgebruik dient te maken van bouwstoffen van een bepaald fabricaat, dan wel vanbepaalde onderaannemers of leveranciers. Deze extra invloed van opdrachtgeverleidt voor hem tot een grotere verantwoordelijkheid
2 Overigens ziet menin de praktijk dat bij veel geïntegreerde bouwopdrachten, opdrachtgever zichniet beperkt tot slechts het aan opdrachtnemer presenteren van een programmavan eisen, maar dat hij opdrachtnemer voorziet van een voorlopig ontwerp, danwel een ontwerp dat het midden houdt tussen een voorlopig ontwerp eendefinitief ontwerp. Voor die meerdere mate van invloed is opdrachtgever isopdrachtgever ten opzichte van opdrachtnemer verantwoordelijk.
Een steeds meertoegepaste bouworganisatievorm is die waarbij opdrachtgever het initiatief totde bouw neemt en een globaal programma van eisen opstelt, waarna opdrachtnemerontwerp en uitvoering verzorgt. Dan spreekt men van
geïntegreerdebouwopdrachten.
De functies ontwerp en uitvoeren liggen daar - vanuit deoptiek van de opdrachtgever - in één hand: in die van de opdrachtnemer. Gevolgis dat opdrachtnemer dus aannemer - zowel verantwoordelijk is voor deuitvoering als voor het ontwerp. Ter regeling van deze situatie zijn de
UAV-GC2005
opgesteld
2
.
Een derdebouworganisatievorm is die waarbij initiatief, ontwerp en uitvoering in éénhand liggen. Daarvan is sprake bij projectmatige woningbouw voor consumenten.Die figuur wordt wel aangeduid als de
bouw van brochureplannen
. Het isdaar de projectontwikkelaar of ontwikkelende bouwondernemer die alle functiesvervult en daarmee verantwoordelijk draagt voor het goed vervullen van diefuncties. Voor deze situatie zijn opgesteld de
Modelkoop-/aannemingsovereenkomst woningbouw 2014 met bijbehorende AlgemeneVoorwaarden
.
Deze driebouworganisatievormen in ogenschouw nemend, ziet men dat:
-
dekwaliteit van het bouwproduct in groot een aantal gevallen mede wordt bepaalddoor de opdrachtgever (zoals door het door hem aan aannemer gepresenteerdeontwerp), en
-
dat naarmate de opdrachtgever meer invloed uitoefent ophet tot stand te brengen werk, ook diens verantwoordelijkheid toeneemt.
Er is in debouwpraktijk dan ook niet slechts één bepaald type bouwconsument. Tal vanverschillen zijn er niet alleen op het punt van de invloed van de opdrachtgeverop het bouwproduct of bouwproces, maar ook wat betreft de deskundigheid aan dekant van de bouwconsument (eigen deskundigheid en ingehuurde deskundigheid),alsmede wat betreft de wijze waarop de bouw door of namens de opdrachtgeverbegeleid wordt.
De ter regeling vandie verschillende bouwsituaties opgestelde standaardvoorwaarden en de daaropontwikkelde rechtspraak zijn niet alleen geschreven voor verschillendebouwsituaties, maar bieden elk ook de flexibiliteit om rekening te kunnenhouden met de omstandigheden van het geval om bij het beoordelen vanaansprakelijkheidskwesties tot een rechtvaardig oordeel te kunnen komen.
Daarbij is van grootbelang is dat deze voorwaarden de UAV, de UAV-GC en het Modelkoop-/aannemingsovereenkomst-, alle in twee- of meerzijdig overleg tussenvertegenwoordigers van
opdrachtgevers en opdrachtnemers tot stand zijngebracht en derhalve als evenwichtige, redelijke voorwaarden mogen wordengezien
3
.
3 De waarde van UAVen UAV-GC als evenwichtige voorwaarden, wordt nog eens onderstreept door de bijde Aanbestedingswet behorende Gids Proportionaliteit. Aanbestedende dienstenworden daarin verplicht om de UAV en de UAV-GC in beginsel onverkort tehanteren.
Waar in een grootaantal gevallen de kwaliteit van het bouwproducten mede wordt bepaald door deopdrachtgever (zoals in de vorm van het door hem aan de aannemer voorgelegdeontwerp), past het niet om ingeval van na de oplevering geconstateerdegebreken, uit te gaan van een vooronderstelde aansprakelijkheid van de aannemer,zoals het concept-wetsontwerp dat doet. Het gebrek kan immers heel goed ookzijn terug te voeren op een tekortkoming in de invloed die de opdrachtgever opde bouw heeft uitgevoerd, bijvoorbeeld door het aan aannemer presenteren vaneen foutief ontwerp.
De UAV 1989/2012, deUAV-GC 2005 en ook de huidige wettelijke regeling van de aanneming van werk,houden alle rekening met het door opdrachtgever uitoefenen van invloed op dekwaliteit van het bouwproduct. Geen wonder dus dat de wet en de genoemde standaardvoorwaardenniet uitgaan van een vooronderstelde aansprakelijkheid van de aannemer voorverborgen gebreken. Bij toepasselijkheid van één van die standaardvoorwaardenof van de wet, zal opdrachtgever dan ook moeten bewijzen dat het gebrek veroorzaakt is door een omstandigheid die aan de aannemer kan wordentoegerekend.
Het ligt voor de handdat de situatie anders ligt wanneer de opdrachtgever geen relevante invloed ophet bouwproces uitoefent, zoals bij bouw volgens de Modelkoop-/aannemingsovereenkomst. Logisch is dan ook dat, bij toepasselijkheid vandat model, met het zich voordoen van het gebrek de aansprakelijkheid van deaannemer in beginsel gegeven, zij het dat hij zich kan disculperen. Bij gebrekevan relevante invloed op de bouw door deze bouwconsument, is het vertrekpuntbegrijpelijk dat het gebrek vermoedelijk door de aannemer zal zijn veroorzaakt.
In vergelijking totdeze genuanceerde benaderingen van wet en standaardvoorwaarden op het punt vande bewijslast, is de voorgestelde dwingendrechtelijke bepaling die uitgaat vaneen vooronderstelde aansprakelijkheid van de aannemer ongeacht debouworganisatievorm en de invloed vanopdrachtgever op de bouw, ongenuanceerd, onredelijk en in strijd met de vrijheidvan rechters en arbiters om de deskundigheid van de opdrachtgever en de wijzewaarop hij invloed heeft gehad op het bouwproces, te betrekken bij de toedelingvan aansprakelijkheid, zoals hen in hetconcrete geval goeddunkt.
Vóór deinwerkingtreding van de huidige wettelijke regeling van de aanneming van werk,was - op grond van oude rechtspraak van de Hoge Raad - een voorondersteldeaansprakelijkheid van de aannemer alleen aan de orde bij situaties waarinsprake was een geheel of gedeeltelijk teniet gaan (instorten) of dreigendteniet gaan van het werk.
De voorgesteldewijziging heeft tot gevolg dat dat oude regime terugkeert, nu echter toegepastop
alle
verborgen gebreken, ongeacht hun ernst. En dit terwijl hetdestijds een bewuste keuze is geweest om in de huidige titel 7:12 BW oververborgen gebreken geen bijzondere aansprakelijkheids- of bewijsregels meer inde wet op te nemen.
Opvallend is ook datde omkering van de bewijslast niet in de concept MvT wordt beargumenteerd.Sterker nog, de lezer wordt op het verkeerde been gezet waar aan het einde vanhoofdstuk 5.3 (Alternatieven) besproken worden de door Instituut voor Bouwrechtgeopperde mogelijkheden van een verzwaarde stelplicht. Gezegd wordt dat dezemogelijkheid echter enkele nadelen kent ten opzichte van aanpassing van dedefinitie van het verborgen gebrek, alsmede dat bij de voorgestelde aanpassingvan de definitie van het verborgen gebrek, de belasting van de aannemer veelminder groot is. Dat is onjuist omdat die aanpassing nu juist veel verdergaatdan een verzwaarde stelplicht. De aanpassing houdt immers een omkering van debewijslast in door uit te gaan van een vooronderstelde aansprakelijkheid (deaannemer is aansprakelijk, tenzij).
Ook het Instituutvoor Bouwrecht heeft niet zo ver willen gaan, door een voorondersteldeaansprakelijkheid te adviseren en de huidige bewijslast ten nadele van deaannemer om te keren.
Op bovenstaandegronden acht Bouwend Nederland het onacceptabel dat het concept uitgaat van eenvooronderstelde aansprakelijkheid van aannemer voor verborgen gebreken en hetvolledig bij aannemer leggen van de bewijslast.
Definitieverborgen gebrek en dwingendrechtelijk karakter
Het conceptvoorstelkiest ervoor het verborgen gebrek niet langer te definiëren als een gebrek datde opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs
niet hadmoeten ontdekken
, maar als een gebrek dat bij oplevering van het werk
nietis ontdekt
. Op die manier is niet langer sprake van een normatief begrip,maar van een feitelijk begrip. In dat verband merkt de Memorie van Toelichtingop dat als bewijs van wat de bouwconsument heeft ontdekt, het proces-verbaalvan oplevering kan dienen
4
.
4
De vraag of een gebrek ontdekt is lijkt te wijzen op een verplichting vande opdrachtgever om het werk bij oplevering in ogenschouw te nemen. Ontdekkenwijst immers op een actieve opstelling van de opdrachtgever (denk aan eenontdekkingsreiziger). Maar daarvan is blijkens de Memorie van Toelichting geensprake. Daar wordt immers gezegd dat als bewijs van wat de bouwconsument heeftontdekt, het proces-verbaal van oplevering kan dienen. Dat wijst niet op eenonderzoeksplicht.
5
Zoals dat ook het geval is met de invloed die op het bouwproduct wordtuitgeoefend.
Er nog even vanafgezien dat deze aanpak een opdrachtgever bepaald niet aanmoedigt om zich bij deoplevering actief te verdiepen in de vraag of hij wel gekregen heeft wat hijbesteld heeft, is die aanpak in elk geval in strijd met het bepaalde in artikel6:89 BW.
Het door hetconceptwetsvoorstel niet langer werken met een normatieve omschrijving van hetverborgen gebrek, staat er - ten onrechte - aan in de weg dat rekening kanworden gehouden met relevante omstandigheden die bij de toepassing van dehuidige wettelijke bepaling wel een rol kunnen spelen.
Op het punt vandeskundigheid van de bouw en de manier waarop de bouw door of namens deopdrachtgever begeleid wordt, is immersniet sprake van één standaard type bouwconsument
5
.
Ook de opsteller vande huidige wettelijke regeling van de aanneming heeft daar oog voor gehad. Uitde parlementaire geschiedenis bij artikel 7:753, lid 3 BW blijkt immers dat menbij de beantwoording van de vraag of een gebrek bij oplevering als eenverborgen gebrek moet worden aangemerkt, rekening moet houden met de aard en deernst van de tekortkoming, de deskundigheid van de opdrachtgever zelf, alsmedemet het al dan niet aanwezig zijn van
deskundige bijstand aan de zijde van de opdrachtgevertijdens de opneming van het werk in het kader van de oplevering. De kwaliteitvan het toezicht door een deskundige moet immers aan de opdrachtgever wordentoegerekend
6
.
6
Zie ook onderdelen 7 en 11 van paragraaf3.4.4 van het IBR rapport Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheidin de bouw.
7
P. Vermeij, Enkele kritische opmerkingenover het (eind)rapport Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid inde bouw, TBR 2014, p 518 e.v. Zie in het bijzonder onderdeel 5.
8
Zieonderdeel 12 sub 6) van paragraaf 3.4.4 van het in de vorige noot genoemderapport.
De huidige wettelijkeregeling van de aanneming van werk heeft in 2003, na veel jaren van zorgvuldigevoorbereiding, een plaats in het Burgerlijk Wetboek gekregen. Het is onbegrijpelijk dat het onderhavige ongenuanceerde - voorstel na relatief beperkte tijd, zo radicaal afstand neemtvan een belangrijk onderdeel van de bestaande wettelijke regeling.
Alle hierbovengenoemde - in twee of meerzijdig overleg opgestelde - standaardvoorwaarden(UAV, UAV-GC en Model koop-/aannemingsovereenkomst), werken bij de vraag of eengebrek bij oplevering verborgen is, eveneens met een normatieve omschrijvingvan het verborgen gebrek. Vermeldenswaardig hierbij is dat de Ministers vanBinnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Economische Zaken, Landbouw enInnovatie zich bij de vaststelling van de UAV 2012 op 1 februari 2012 nogvolledig konden vinden in een normatieve omschrijving van het verborgen gebrek.
In de daarop ontwikkelderechtspraak wordt dan ook met de genoemde aspecten rekening gehouden bij de vraag of een gebrek bijoplevering verborgen is. De rechtspraak laat zien dat een opdrachtgever, dieniet deskundig is en die tijdens de uitvoering niet of nauwelijks deskundigtoezicht heeft uitgeoefend, niet het verwijt kan worden gemaakt dat hij eengebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. Dit wordt in de literatuur ookbeaamd.
Daarbij is van belangdat de rechtspraak ook een aantal voorbeelden kent van gevallen waarin doorrechter of arbiters is geoordeeld dat, hoewel het gebrek niet als een verborgengebrek kon worden gemerkt (het had dus door opdrachtgever of zijntoezichthouder opgemerkt moeten worden), de aannemer zich daar in die gevallenin redelijkheid niet op kon beroepen gelet op de omvang van de schade en deaard en ernst van de wanprestatie.
De bestaande formuleringen in wet enstandaardvoorwaarden maken het derhalve mogelijk om rekening te houden met allerelevante omstandigheden en aldus tot rechtvaardige beslissingen te komen. Hetdwingendrechtelijke karakter van de conceptvoorstel regeling maakt een eindeaan die mogelijkheid.
In de Memorie vanToelichting wordt evenwel niet aangetoond dat de rechtspraak tot onredelijkeresultaten heeft geleid.
Tot welke discussiesen praktijkproblemen een feitelijke omschrijving van het begrip verborgengebrek kan leiden, is omstandig uiteengezet door Vermeij
7
, bij welke analyse Bouwend Nederland zich gaarne aansluit.
Uit het onderzoek vanhet IBR blijkt bovendien dat in de ons omringende landen het begrip verborgengebrek op normatieve wijze wordt omschreven
8
. Metdit voorstel zou Nederland
meteen uit de internationale pas lopen en het enigeland in Europa zijn dat afwijkt van een normatieve omschrijving van het begripverborgen gebrek.
Omdat de regeling eendwingendrechtelijk karakter heeft, lijkt het er voorts op dat voor de vraag ofeen gebrek verborgen is, op geen enkele wijze rekening mag worden gehouden metdoor of namens de opdrachtgever
tijdens de uitvoering
gehouden deskundigtoezicht. Hoe men ook moge aankijken tegen de juridische betekenis van dattoezicht: daaraan helemaal geen betekenis toekennen is volgens Bouwend Nederlandonjuist. Er zijn gevallen waarin van een toezichthouder de aannemer moetwaarschuwen voor een uitvoeringsfout, bij gebreke waarvan de opdrachtgevermede-aansprakelijk wordt voor die fout. In dit opzicht is er een parallel methet geval waarin de aannemer nalaat te waarschuwen tegen een klaarblijkelijkefout in bijvoorbeeld - het van de opdrachtgever afkomstig ontwerp.
Ook dezeonderdelen van het conceptvoorstelzijn voor Bouwend Nederland op dehierboven aangevoerde gronden, onaanvaardbaar.
Download
hier
de volledige brief.
Meer reacties op de wet Kwaliteitsborging voor het bouwen:
IBR en VBR-A: Geen betere bouwkwaliteit, hogere kosten en meer regeldruk
NVB hekelt wetsvoorstel Kwaliteitsborging in bouw: Slecht voor bouw én consument
Aedes: Regel helder wie wat doet bij toetsing van bouwkwaliteit
Neprom, Woonbedrijf,Nederlandse Woonbond en Vacpunt Wonen en VEH: Moet inzichtelijker worden gemaakt
NLingenieurs reactie: positie bouwconsument wordt niet versterkt.
Gerelateerde informatie:
