De minister van Justitie en Veiligheid kondigde op 1 mei aan dat het kabinet voortaan via aanvullende wetgeving het coronavirus COVID-19 wil bestrijden. In korte tijd is het conceptwetsvoorstel Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 tot stand gekomen, dat op zeer korte termijn door de beide Kamers heen moet worden geloodst. De gebrekkige noodverordeningen worden weliswaar ingetrokken, maar daarvoor komt een wet terug die een vergaande inperking van grondrechten mogelijk maakt en die de invulling van materiële normen via delegatiebevoegdheden grotendeels overlaat aan de minister van VWS. De belangen van volksgezondheid, burgers en economie worden niet zorgvuldig gewogen. Parlement en gemeenteraden staan buitenspel. [1]
Het conceptwetsvoorstel heeft in het kader van de consultatie – terecht – zware kritiek gekregen van de Nederlandse Orde van Advocaten, de Raad voor de rechtspraak, het Nederlands Comité voor de Rechten van de Mens, de Nationale ombudsman, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, het Nederlands Genootschap van Burgemeesters en de Nederlandse Vereniging voor Raadsleden. Hoogleraar staats- en bestuursrecht Wim Voermans mengde zich het meest zichtbaar in het publieke debat met zijn stelling dat wordt teruggegaan naar de tijd van koning Willem I, die regels per decreet maakte en deze achteraf netjes naar het parlement stuurde. [2] Ook de maatschappelijke weerstand is groot. Er is zelfs een online petitie gestart. In de Tweede Kamer is geklaagd over de grote haast van het kabinet, dat het wetsvoorstel binnen twee weken door beide Kamers wil loodsen en per 1 juli 2020 zou willen laten ingaan.
De minister van VWS stelt dat het wetsvoorstel hem niet meer macht geeft en dat er louter sprake is van een andere juridische vormgeving van de bestaande verplichtingen. [3] Hiermee bagatelliseert de minister zowel de aanleiding als de potentieel enorme impact van het conceptwetsvoorstel. Terecht stelt het kabinet in de memorie van toelichting dat nationale wetgeving aangewezen is ‘boven de huidige structuur van noodverordeningen’ vanwege de beperkingen voor burgers en de onbekende tijdsduur waarvoor deze nodig zijn.
Dat de huidige noodverordeningen zelf juridisch niet houdbaar zijn, wordt in de memorie van toelichting niet genoemd. Met het huidige conceptwetsvoorstel erkent het kabinet echter impliciet dat de huidige Wet publieke gezondheid (Wpg) onvoldoende wettelijke grondslag biedt voor de bestaande noodverordeningen. Indien sprake is van een daadwerkelijk volksgezondheidsrisico en vrijwillige medewerking van de bevolking om noodzakelijke maatregelen te nemen niet voldoende is, kan de minister van VWS op grond van artikel 7 Wpg de voorzitters van de veiligheidsregio opdragen hoe de bestrijding van het coronavirus ter hand te nemen, waaronder het treffen van maatregelen als bedoeld in hoofdstuk V Wpg. Het gaat daarbij om voorschriften van technisch-hygiënische aard en het ontsmetten of sluiten van goederen, gebouwen en terreinen, indien zich ‘een geval van besmetting’ voordoet.
De Wpg verschaft de minister niet de bevoegdheid om de voorzitters van de veiligheidsregio’s ook op te dragen ingevolge artikel 39 Wet veiligheidsregio’s (Wvr) ter bestrijding van het coronavirus verdergaande noodverordeningen vast te stellen. Evenmin was de minister bevoegd om de voorzitters van de veiligheidsregio’s op te dragen noodverordeningen vast te stellen die strijdig zijn met de uit artikel 176 Gemeentewet voortvloeiende eis dat de in de Grondwet neergelegde grondrechten niet mogen worden ingeperkt. Deze noodverordeningen zijn dan ook tenminste gedeeltelijk onverbindend. [4]
Het kabinet had zich deze juridische miskleun kunnen besparen door de (algemene of beperkte) noodtoestand af te kondigen op basis van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden. Waarom dat niet is gebeurd, blijft onduidelijk. Ook de Raad van State heeft zich afgevraagd waarom niet voor het klassieke staatsnoodrecht is gekozen. Vermoed werd dat het kabinet aanvankelijk niet had verwacht dat de crisis tot ingrijpen van deze omvang en duur zou leiden. [5] De minister-president heeft tijdens een persconferentie aangegeven dat het naar zijn taxatie ‘niet nodig’ zou zijn om de noodtoestand af te kondigen. Een grotere uitzonderingstoestand heeft zich sinds de Tweede Wereldoorlog echter niet voorgedaan. Uitroeping van de noodtoestand of de inwerkingstelling van noodrechtelijke bevoegdheden (in bijvoorbeeld de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag) zou zowel de juridisch correcte basis voor de opgelegde inperking van burgerrechten hebben gevormd als de betrokkenheid van de Staten-Generaal hebben verzekerd.
Nu in de afgelopen periode niet voor inzet van het staatsnoodrecht is gekozen, lijkt het in de huidige fase van de coronacrisis (politiek) niet meer opportuun meer om dat alsnog in werking te stellen. Met de voorgenomen Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 gaat het kabinet – de goede bedoelingen ten spijt – echter wederom zijn boekje te buiten.
Het belangrijkste bezwaar tegen de voorgenomen Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 is dat – zoals reeds verwacht en aangekondigd – de materiële normstelling niet door de formele wetgever plaatsvindt maar via vergaande delegatiebevoegdheden aan de minister van VWS toekomt. Zo wordt, nadat het RIVM is gehoord, bij AMvB vastgesteld welke ‘veilige afstand’ personen buiten de woning tot andere personen moeten houden (art. 58f Wpg).
De huidige ‘anderhalvemeternorm’ krijgt dus niet alleen een officiële wettelijke status, maar kan ook bij AMvB in de breedte worden bijgesteld. De minister van VWS bepaalt bij ministeriële regeling hoeveel personen zich maximaal in groepsverband mogen ophouden (art. 58g). De minister van VWS schrijft voor welke publieke plaatsen voor publiek al dan niet geopend mogen zijn (art. 58h) en welke evenementen mogen plaatsvinden (art. 58i). De minister van VWS kan de toegang tot zorginstellingen of zorgwoningen reguleren (art. 58o), het personenvervoer verbieden (art. 58p), onderwijsactiviteiten verbieden of beperken (art. 58q) en de kinderopvang geheel of gedeeltelijk sluiten (art. 58r).
Verder kan de minister van VWS de tot nu bij wijze van advies opgedragen hygiënemaatregelen in een ministeriële regeling vastleggen (art. 58j lid 1 sub a). Ook kan de minister regels stellen voor de uitoefening van contactberoepen (sub b) en over het gebruik van publiekelijk toegankelijke voorzieningen (sub c).
Hoewel de minister van VWS dus ter bestrijding van het coronavirus over een breed arsenaal aan bevoegdheden beschikt, kan de minister zelfs regels stellen over ‘andere maatregelen die de kans op verspreiding van COVID-19 redelijkerwijze beperken’ (art. 58j lid 2). Deze oneindig breed geformuleerde restcategorie verschaft de minister in feite carte blanche om maatregelen te treffen. [6] De in het wetsvoorstel neergelegde verplichting om de regeling in dat geval zo snel mogelijk in een formele wet te verankeren, biedt geen zekerheid dat de regeling ook wordt ingetrokken als die formele wet niet wordt vastgesteld.
In de memorie van toelichting wordt vooral benadrukt dat de wet bedoeld is om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 tegen te gaan, terwijl geen duidelijke criteria zijn gesteld op basis waarvan kan worden beslist om bij ministeriële regeling de grondrechten in te perken: het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en eigendom, de vrijheid van verkeer en verplaatsing, de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging en de vrijheid van onderwijs. Aan de (potentieel) zeer grote economische gevolgen wordt slechts een enkel woord gewijd en aan de sociaal-maatschappelijke gevolgen wordt volstrekt voorbijgegaan.
Het parlement staat bij dit alles de facto buitenspel. De in het wetsvoorstel (art. 58c) neergelegde verplichting om elke ministeriële regeling eerst voor te leggen aan de ministerraad en de verplichting om na vaststelling daarvan een exemplaar naar de Staten-Generaal te sturen – aangeduid als ‘nahangprocedure’ – is niet meer dan een doekje voor het bloeden.
In het wetsvoorstel worden voorts verder diverse zorgplichten geïntroduceerd om de naleving van bij ministeriële regeling vastgelegde veilige afstanden te kunnen naleven. Deze zorgplichten komen hoofdzakelijk in de plaats van de huidige (vrijwillige) protocollen die diverse sectoren hebben vastgesteld. Een zorgplicht gaat ook voor zorginstellingen gelden. Voor publieke plaatsen is de burgemeester met handhaving belast, voor besloten plaatsen de minister van VWS (art. 58k en art. 58l). Ook kan de burgemeester bevelen geven die noodzakelijk zijn om de naleving van die zorgplichten te garanderen (art. 58m).
Met uitzondering van zijn handhavingsbevoegdheden verliest de burgemeester al zijn bevoegdheden om concrete aanwijzingen en bevelen te geven als de minister van VWS óf de voorzitter van de veiligheidsregio besluit dat niet langer de burgemeester, maar uitsluitend de voorzitter van de veiligheidsregio bevoegd is, omdat sprake is van (ernstige vrees voor) gevolgen van ‘meer dan plaatselijke betekenis’ (art. 58d). Aangezien het niet aannemelijk is dat het huidige coronavirus – zelfs bij een tweede uitbraak – slechts een gemeentelijke aangelegenheid zal zijn of worden, zijn de aanwijzings- en bevelsbevoegdheden van de burgemeesters een wassen neus. [7]
De gemeenteraden komen er helemaal bekaaid af. Hebben zij in het huidige systeem al geen serieuze democratische controle- of inspraakmogelijkheid, in het wetsvoorstel komt zelfs de in artikel 40 Wvr neergelegde verplichte verantwoording van de voorzitter van de veiligheidsregio aan de gemeenteraden na afloop van de crisis niet terug. [8]
Volgens de memorie van toelichting zullen de huidige noodverordeningen worden ingetrokken en vervangen door de nieuwe ministeriële regeling(en). Gek genoeg blijft het huidige – onhoudbare – systeem van noodverordeningen, vastgesteld op basis van de Wpg, de Wvr en de Gemeentewet, gewoon bestaan, voor het geval de in het wetsvoorstel toegekende bevoegdheden niet toereikend blijken te zijn (art. 58b). Het wetsvoorstel biedt daarmee ongekend ruime – schier oneindige – bevoegdheden aan de minister van VWS en de voorzitters van de veiligheidsregio’s om onder de noemer van de bestrijding van het coronavirus potentieel zeer vergaande maatregelen aan burgers op te leggen en te handhaven.
Nu overtreding van al die bij ministeriële regeling(en) in te vullen open normen wederom met strafbaarstelling zijn bedreigd (art. 68bis), is het wetsvoorstel naar mijn mening ook in strijd met de rechtszekerheid, in het bijzonder het lex certa-beginsel als bedoeld in artikel 7 EVRM. Dat verplicht de wetgever ertoe zo duidelijk mogelijk de verboden gedraging te omschrijven, zodat burgers met het oog op de rechtszekerheid weten waar ter zake van welke gedragingen hij wordt bestraft. Burgers moeten kennelijk zelf steeds opnieuw nagaan welke verboden en nadere regels gelden voor een bepaalde publieke of besloten plaats of een evenement.
Waarom het naast bestuursrechtelijke handhaving noodzakelijk en proportioneel is om het strafrecht in te zetten met de potentieel diep in het leven ingrijpende consequenties van dien, wordt niet onderbouwd. De ‘coronaboete’ voor het gezin dat in Schiedam een gebakje op straat at en daarmee een justitiële aantekening (strafblad) riskeerde, is één van de meest in het oog springende gevallen waaruit blijkt dat die vraag serieuze beantwoording verdient. [9] De memorie van toelichting komt niet verder dan een verwijzing naar het bestaande systeem waarin overtreding van de noodverordening op grond van artikel 443 Wetboek van Strafrecht strafbaar is gesteld.
Opmerkelijk is ook de uitschakeling van artikel 122 Gemeentewet. Dat artikel bepaalt dat de bepalingen van gemeentelijke verordeningen in wier onderwerp door de wet, een AMvB of een provinciale verordening wordt voorzien, van rechtswege vervallen. Deze verordeningen mogen in stand mogen blijven als zij voorzien in bestrijding van de epidemie en niet met het bij of krachtens deze wet bepaalde in strijd zijn (art. 58s). Gezien de zeer ruime reikwijdte van de onderhavige wet én de handhaving van het bestaande systeem rijst de vraag welke ruimte de gemeentelijke verordeningen nog zouden moeten en mogen bieden. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid is het volstrekt onwenselijk dat gemeenten zelfstandig coronaregels gaan stellen op basis van hun verordenende bevoegdheid. Dit is niet de betrokkenheid die de gemeenteraden voor ogen (moeten) hebben.
Het wetsvoorstel heeft ook tot doel om de zogenoemde notificatie-app van een wettelijke basis te voorzien, terwijl nog geheel onduidelijk is hoe deze app er uit moet gaan zien. De regeling, die een inbreuk maakt op de privacy (art. 58v), is op dit punt volstrekt prematuur.
Tot slot is een belangrijk aandachtspunt de duur van deze ‘tijdelijke’ wet. De wet zou in principe één jaar na inwerkingtreding vervallen en kan geheel of gedeeltelijk verkort worden. Het wetsvoorstel biedt echter ook de mogelijkheid om de wet bij Koninklijk Besluit steeds met twee maanden te verlengen, mits het ontwerp op voorhand aan de Staten-Generaal is overgelegd (art. V). Er is evenwel niets geregeld voor het geval de Staten-Generaal zich niet met die voorgenomen verlenging kunnen verenigen. Het parlement heeft dus geen machtsmiddel in handen om een verlenging tegen te houden.
Het conceptwetsvoorstel Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 is bedoeld om tijdelijk een formele wettelijke basis te verschaffen aan de inperking van de burgerrechten die thans via juridisch onhoudbare noodverordeningen is geregeld. Terwijl deze noodverordeningen de laatste tijd steeds minder streng worden, krijgt de minister van VWS de mogelijkheid om het coronavirus te beteugelen met extreem ruime bevoegdheden. Via ministeriële regelingen kunnen open geformuleerde normen worden ingevuld met vergaande voorschriften, waarvan overtreding strafbaar wordt gesteld. De betrokkenheid van het parlement en de gemeenten is een farce. Van een zorgvuldige afweging van de bescherming van de volksgezondheid enerzijds en de grondrechten en sociale en economische belangen anderzijds bij de vastlegging van maatregelen, is in het wetsvoorstel geen enkele sprake. De minister van VWS krijgt carte blanche.
De poging om met dit voorstel de gebrekkige noodverordeningen te voorzien van een degelijke wettelijke basis, is mislukt. De noodzaak van bestrijding van het coronavirus is nog steeds evident. Het middel (dit conceptwetsvoorstel) blijkt echter nog veel erger te zijn dan de kwaal (de noodverordeningen). Het vormt een ernstige bedreiging voor onze democratische rechtsstaat.
Willem van der Werf is partner bij Van der Feltz advocaten in Den Haag.
[1] Een versie van dit artikel verschijnt in het Advocatenblad van juni 2020 (https://www.advocatenblad.nl/2020/06/18/coronawet-middel-veel-erger-dan-kwaal/)
[2] De Volkskrant, 9 juni 2020 (https://www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/grote-zorgen-over-spoedwet-corona-terug-naar-de-tijd-van-willem-i~b67b3650/)
[3] NOS-journaal 20.00 uur, 9 juni 2020.
[4] Zie voor een analyse van de noodverordeningen: W.J.E. van der Werf, ‘Het coronavirus COVID-19 en de verwaarlozing van de democratische rechtsstaat’, TvAR 2020, p. 285-287 (tevens op 4 juni 2020 verschenen als opinie op de website van het Advocatenblad).
[5] Afdeling advisering Raad van State, Voorlichting over de grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, 25 mei 2020, kenmerk W04.20.0139/I/Vo
[6] De door Voermans gekozen vergelijking met Willem I is niet de enige die bij mij opkomt. De vorige eeuw kende schrikbarende voorbeelden waarbij de uitvoerende macht per decreet of via besluitwetgeving kon regeren. En recent kon de regering van premier Orbán van Hongarije tijdens de afgekondigde ‘staat van gevaar’ het land per decreet leiden. De Europese Commissie en de Raad van Europa hebben daarover hun zorgen kenbaar gemaakt. Hoewel de ‘staat van gevaar’ op 17 juni 2020 werd beëindigd, kan de regering zonder goedkeuring van het parlement opnieuw de medische noodtoestand afkondigen. Zie Trouw, 17 juni 2020.
[7] Het enige lichtpuntje is dat de burgemeester administratief beroep kan instellen tegen het besluit van de minister of voorzitter van de veiligheidsregio om de bevoegdheden naar de voorzitter over te hevelen (art. 58d lid 2 Wpg).
[8] De voorzitter van de veiligheidsregio moet ingevolge artikel 40 Wvr na afloop van een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis tekst en uitleg komen geven aan de gemeenteraden van de betrokken gemeenten.
[9] NOS-journaal 20.00 uur, 14 mei 2020.
