Na aanvankelijke lof over de voortvarende aanpak van het kabinet bij de bestrijding van het coronavirus COVID-19, rijst langzaamaan steeds meer kritiek. Ondanks de steunmaatregelen zijn de economische gevolgen steeds sterker voelbaar. Naar verwachting staat ons een langdurige crisis te wachten. Ook functioneren de Tweede en Eerste Kamer nauwelijks en zijn de gerechten lange tijd gesloten geweest. Burgerrechten worden op grote schaal ingeperkt door de voorzitters van de veiligheidsregio’s, die door geen enkel democratisch gekozen orgaan rechtstreeks kunnen worden gecontroleerd. Hun noodverordeningen zijn gebaseerd op een twijfelachtige juridische grondslag, hebben een twijfelachtige inhoud, en kennen een twijfelachtige handhaafbaarheid. En dat terwijl overtreding niet alleen bestuursrechtelijk maar ook strafrechtelijk wordt gesanctioneerd. De vraag naar nut en noodzaak van de gekozen maatregelen staat hierbij niet ter discussie. Het gaat erom dat bij de inperking van de burgerrechten de democratische rechtsstaat moet worden geëerbiedigd. Die democratische rechtsstaat lijkt bij de bestrijding van het coronavirus echter behoorlijk te worden verwaarloosd.
Op zondag 15 maart 2020 kondigde het kabinet maatregelen af zonder enige wettelijke grondslag. Binnen een half uur na af loop van de persconferentie moesten alle restaurants, cafés, sportclubs, sauna’s, seksclubs, coffeeshops en casino’s in Nederland sluiten. Ook mochten de scholen en kinderopvangcentra een dag later niet meer open gaan. Pas in de loop van de week werden de maatregelen neergelegd in de noodverordeningen, die gaandeweg steeds verder werden aangescherpt. Daarbij werd gekozen voor inzet van de Wet publieke gezondheid (hierna: Wpg) en de Wet veiligheidsregio’s (hierna: Wvr).
De minister van VWS heeft ingevolge art. 7 Wpg de leidende taak bij de bestrijding van de epidemie en de uitvoering van de bijzondere bepalingen voor de bestrijding van de infectieziekten. Ook kan de minister de voorzitters van de veiligheidsregio’s opdragen om bij een dreiging of bestrijding van een epidemie toepassing geven aan diverse bevoegdheden, indien sprake is van een infectieziekte die behoort tot groep A, de meest besmettelijke variant waartoe het coronavirus COVID-19 werd gerekend. Het gaat om het nemen van het geven van voorschriften van technisch-hygiënische aard, het ontsmetten of sluiten van goederen, gebouwen en terreinen. Er moet dan wél steeds sprake zijn van ‘een geval van besmetting’.
De Wpg biedt dus vergaande mogelijkheden om individuele gevallen van besmetting aan te pakken, maar niet de mogelijkheid om ter bestrijding of voorkoming van besmetting maatregelen op te leggen aan de gehele maatschappij. De minister van VWS heeft daarin toch willen voorzien door – ‘mede namens de minister van Justitie en Veiligheid’ – de voorzitters van de veiligheidsregio’s ingevolge art. 7 Wpg op te dragen om van hun openbare ordebevoegdheid als bedoeld in de Wvr gebruik te maken.
Gedoeld wordt op art. 39 Wvr, dat bepaalt dat de voorzitter van de veiligheidsregio in geval van (ernstige vrees voor) een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis bevoegd is om ‘bij uitsluiting’ onder meer noodverordeningen vaststellen en noodbevelen te geven als bedoeld in de Gemeentewet. Ook kan de voorzitter demonstraties en religieuze bijeenkomsten verbieden of reguleren. Verder is de voorzitter bevoegd om zorg te dragen voor de feitelijke handhaving van de openbare orde.
De noodverordeningen vinden hun grondslag in art. 176 Gemeentewet, op grond waarvan algemeen verbindende voorschriften kunnen worden gegeven die ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig zijn. Dat artikel bepaalt ook dat daarbij uitsluitend van ‘andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften’ kan worden afgeweken.
In strijd met art. 176 Gemeentewet zijn echter diverse in de Grondwet neergelegde grondrechten ingeperkt. Het beperken van samenkomsten in gebouwen vormt een inbreuk op de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging (art. 6 Grondwet). Het verbieden van fysiek onderwijs in scholen vormt een inbreuk op de vrijheid van onderwijs (art. 23 Grondwet). De verboden op samenkomsten binnenshuis en het toestemmingsvereiste om zorginstellingen te bezoeken een inbreuk op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet) en het huisrecht (art. 12 Grondwet). Gesteld kan worden dat sprake is van botsende grondrechten, omdat de overheid ook de volksgezondheid moet bevorderen (art. 22 Grondwet) en het recht op leven moet beschermen (art. 2 EVRM). Maar die grondslagen zijn niet gekozen. Zelfs in geval van een noodtoestand had het verbod op samenkomsten binnenshuis niet verder kunnen gaan dan een beperking tot maximaal 10 personen (art. 11 Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag). Er is daarmee maar één conclusie mogelijk: de op art. 7 Wpg en art. 176 Gemeentewet gebaseerde noodverordeningen zijn gedeeltelijk onverbindend.
Dat is overigens niet het enige bezwaar. De teksten van de noodverordeningen zelf zijn ook op diverse punten onduidelijk. Zij laten niet alleen ruimte voor interpretatieverschillen, maar zij verschillen ook vaak per veiligheidsregio. Zo is niet gedefinieerd wat er onder een samenkomst buiten de publieke ruimte wordt verstaan. Ook is in diverse noodverordeningen vermeld dat een verbod geldt om verpleeghuizen binnen te gaan, terwijl andere bepalen dat een toestemmingsvereiste geldt. Overtreding van de noodverordening levert daarbij een strafbaar feit op als bedoeld in art. 443 Wetboek van Strafrecht. Zo laten mensen het wel uit hun hoofd om bij de rechter de schending van het legaliteitsbeginsel aan de orde te stellen. Een strafblad is velen dat niet waard.
Een ander bezwaar richt zich op de handhaafbaarheid van de voorschriften. De voorzitters van de veiligheidsregio’s beschikten niet over de in art. 125 neergelegde bevoegdheid van burgemeesters om een last onder bestuursdwang of onder dwangsom op te leggen tot handhaving van de noodverordeningen. Hierin is echter voorzien door de inwerkingtreding van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (Stb. 2020, 124) op 24 april 2020, deels met terugwerkende kracht tot 16 maart 2020. In de praktijk blijken veel handhavers het nog steeds lastig te vinden om op te treden.
Tot slot is er het bezwaar van het democratische tekort. De Tweede en Eerste Kamer hebben niets te zeggen over de aanwijzingsbrieven van de minister van VWS. Ook de gemeenteraden komen niet in beeld. Uitsluitend de burgemeesters zijn bevoegd om tegen de vaststelling van de noodverordeningen bezwaar aan te tekenen. De kans dat dit gebeurt is uitermate klein als die verordeningen zijn gebaseerd op een opdracht van de minister van VWS. De voorzitters van de veiligheidsregio’s hoeven zelf slechts achteraf schriftelijk verslag uit te brengen aan de raden van de getroffen gemeenten over het verloop van de gebeurtenissen en de besluiten die hij heeft genomen. Elke serieuze vorm van democratische controle door de gemeenteraad of het parlement bij aanvang van en tijdens de crisis ontbreekt dan ook.
Dat is opmerkelijk. Want zelfs indien de noodtoestand wordt uitgeroepen of noodbepalingen in werking worden gesteld, is de democratische controle een stuk beter geregeld. Indien ingevolge de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden bij Koninklijk Besluit de (algemene of beperkte) noodtoestand wordt afgekondigd, dan treedt die niet eerder in werking na mededeling aan de Eerste en Tweede Kamer en bekendmaking in het Staatsblad. Vervolgens kunnen de Staten-Generaal in gezamenlijke vergadering de noodtoestand opheffen indien zij van oordeel zijn dat deze niet of niet langer mag voortduren. Indien sprake is van het afkondigen van noodbepalingen zonder uitroeping van de noodtoestand, bij voorbeeld op grond van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag, moet zo spoedig mogelijk een voorstel voor een verlengingswet naar de Tweede Kamer worden gezonden. In alle gevallen blijft ons parlement dus nauw bij de besluitvorming betrokken.
Inmiddels onderkent de minister van Justitie en Veiligheid dat de huidige noodverordeningen hun langste tijd hebben gehad. Omdat het coronavirus voorlopig nog niet is uitgedoofd, komt er opnieuw een tijdelijke wet. In deze wet worden de ‘anderhalvemeternorm’ in de samenleving en gedragsvoorschriften ter bescherming tegen het virus gereguleerd. Verder zullen daarin delegatiegrondslagen voor nadere maatregelen worden opgenomen. De Wpg en de overige bestaande wettelijke bevoegdheden blijven gewoon bestaan, aldus de minister. [1]
Dat belooft helaas weinig goeds. Ook als de bescherming van de volksgezondheid voorop wordt gesteld, moeten we vrezen dat er een ‘tijdelijke’ wet door het parlement zal worden gejaagd, die de juridische basis zal vormen voor een vergaande inperking van grondrechten en die de invulling van materiële normen grotendeels via delegatiebevoegdheden overlaat aan de Kroon of aan de voorzitters van de veiligheidsregio’s. Het zwaartepunt van de normering wordt daarmee nog verder verschoven naar de uitvoerende macht, terwijl de formele wetgever slechts een bijrol krijgt in de vorm van voorhangprocedures of – zoals nu – controle achteraf.
Er is geen sprake van een incident. Zo is de Omgevingswet, één van de grootste wetgevingsprojecten ooit, eveneens een kaderstellende wet waarbij de invulling van materiële normen grotendeels wordt overgelaten aan de Kroon. Met de staatsrechtelijke kritiek daarop is niets gedaan. [2] De ervaring leert bovendien dat de tijdelijkheid van tijdelijke wetten relatief is. De laatste grote crisiswet, de Crisis- en herstelwet, zou vier jaar gelden, maar is toch grotendeels permanent gemaakt. [3]
Kortom: het coronavirus wordt juridisch te lijf gegaan met besluitwetgeving, gebaseerd op een wet die daarvoor grotendeels geen grondslag biedt en die bovendien in strijd is met de Grondwet. De oplossing moet niet worden gezocht in tijdelijke wetgeving waarbij de grondrechten worden ingeperkt en de invulling van de normen geschiedt door de Kroon of de voorzitter van de veiligheidsregio. Dat is meer van hetzelfde. Het is beter om bij voorbeeld via wijziging van de Wpg een permanente wettelijke grondslag te creëren waarmee op landelijk uniforme wijze en aan de hand van duidelijke criteria de grondrechten kunnen worden ingeperkt ten behoeve van het recht op leven en gezondheid. Daarbij moeten natuurlijk ook de economische en maatschappelijke gevolgen van de maatregelen worden betrokken. De rol van het parlement kan worden vergroot door de wettelijke regeling te koppelen aan die van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden, zodat het parlement in elke fase direct betrokken blijft.
Het lijdt geen twijfel dat het noodzakelijk was om vergaande maatregelen op te leggen. Een juridische correcte basis voor de inperking van burgerrechten is evenwel geen bijzaak maar een essentiële waarde binnen een democratische rechtsstaat. Met een permanente wettelijke regeling die de juiste balans vindt tussen wetgevende en uitvoerende macht, tussen de bescherming van de volksgezondheid enerzijds en de grondrechten en sociale en economische belangen anderzijds, kan niet alleen het coronavirus te lijf worden gegaan, maar kan ook onze aangetaste democratische rechtsstaat weer herstellen.
(Een versie van deze bijdrage verschijnt in TvAR nr. 5 mei 2020).
[1]. Kamerstukken II 2019/20, 35300 VI, nr. 124.
[2]. F.A.G. Groothuijse, K.M. Landman en R. Nehmelman, ‘Constitutionele aardverschuivingen in het omgevingsrecht?’, NJB 30 maart 2018, p. 848 e.v.
[3]. Wet van 28 maart 2013 tot wijziging van de Crisis- en herstelwet en diverse andere wetten in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht (Stb. 2013, 144).
