Uw bedrijf kreeg een last onder dwangsom opgelegd door of namens het college van burgemeester en wethouders. U maakte bezwaar, maar de dwangsom bleef. U deed daarom maar wat er gevraagd werd. Of u wil de last wel nakomen, maar dat lukt niet (meer). Maar: de dwangsom blijft ook nu nog als een zwaard van Damocles boven uw hoofd hangen… de dreiging dat u straks alsnog een dwangsom moet betalen wordt zo alsnog groot. Hoe komt u daar van af?
Stel dat u de overtreder bent. U zou het college van burgemeester en wethouders kunnen vragen om de last onder dwangsom op te heffen. Dat kan op grond van de wet in artikel 5:34 Awb is namelijk geregeld dat de overtreder kan verzoeken om de last op te heffen, de looptijd ervan op te schorten of de dwangsom te verminderen als u blijvend of tijdelijk geheel of gedeeltelijk niet aan uw verplichtingen kan voldoen. U kan zo’n verzoek ook doen als de last een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd. ‘Verbeurte’ is het moment dat de begunstigingstermijn is verstreken zonder dat de last (volledig) is opgevolgd. Het moment van verbeurte vloeit dus rechtstreeks voort uit de wet, er is daarom geen besluit nodig om dat moment te markeren.
De wet lezend, zijn er twee soorten situaties waarin achteraf aan de dwangsom gesleuteld kan worden:
De overtreder kan tijdelijk of blijvend niet aan de last voldoen
De overtreder heeft zich al een jaar keurig gedragen, waarmee duidelijk is dat hij de last keurig opvolgt en de dwangsom dus niet verbeurd is.
Wat betekent het als je als overtreder tijdelijk of blijvend niet aan de last kan voldoen? Voorbeeld: u moet een bepaald digitaal register bijhouden, maar er is een storing in het systeem, waardoor het tijdelijk of blijvend onmogelijk is geworden om dat te doen. “Gevalletje overmacht”, populair gezegd. Maar ook in andere situaties kan het onmogelijk zijn om te doen wat het college u verplicht heeft. In zo’n situatie is het niet redelijk, zo vond de wetgever, dat de last onder dwangsom voor 100% kan blijven gelden en dat daarmee (vaak: hoge) dwangsombedragen kunnen worden ingevorderd.
De andere situatie is dat de overtreder eieren voor zijn geld heeft gekozen en gewoon doet wat het college hem verplicht heeft. Als die situatie een (vol) jaar geduurd heeft, mag de overtreder dan vragen om opheffing van de last. Achtergrondgedachte daarbij is, dat de last gedurende het eerste jaar dat die van kracht is, in feite als gegeven wordt beschouwd, want anders zou de situatie ontstaan dat voortdurend een nieuwe last zou moeten worden opgelegd, terwijl de ‘werking’ van de last nou juist ligt in het effect van ‘het zwaard van Damocles’. De aangeschrevene (de overtreder) kan in principe op elk moment een verzoek doen tot opheffing van de last: in artikel 5:34 lid 1 Awb is voor dat verzoek immers geen tijdsbepaling opgenomen. Er is dus niet wettelijk bepaald op welk moment het verzoek kan worden gedaan.
Het verschil tussen de tijdelijke of blijvende onmogelijkheid in lid 1 en de ‘gehoorzame overtreder’ uit lid 2 zit in de verdeling van de ‘bewijslast’ als het ware.
In artikel 5:34 lid 1 Awb staat: “Het bestuursorgaan […] kan op verzoek van de overtreder de last opheffen, […] “. Ik lees hierin geen tijdsbepaling. De overtreder kan het verzoek dus op elk moment doen, nadrukkelijk ook zónder dat het eerste jaar voorbij is. Hij zal echter moeten onderbouwen dat en waarom hij niet (meer) aan de last kán voldoen. Ook zónder dat de overtreder erom verzoekt kán het bestuursorgaan besluiten om de last op te heffen in dat eerste jaar. Opheffing van de last volgt dan bijvoorbeeld als deze definitief niet meer kan worden nagekomen, of in een andere situatie.
Artikel 5:34 lid 2 luidt: “Het bestuursorgaan […] kan op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd.” Ik lees hierin nadrukkelijk een tijdsbepaling. Na afloop van dat eerste jaar zal het bestuursorgaan moeten onderbouwen dat en waarom de last nog in stand moet blijven: een grondige heroverweging is dan verplicht. Anders gezegd: weigeren van een verzoek tot opheffing na een jaar is mogelijk. Maar dan moet het college die weigering wel nadrukkelijk motiveren. Het helpt dan niet om in deze situatie de last in stand te laten ‘voor het geval dat’ of als college te beredeneren dat de last in stand moet blijven omdat die nageleefd moet worden, dat is immers een cirkelredenering (ABRS 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4054, AB 2019/145).
Stel dat de overtreder zich een jaar lang keurig heeft gedragen en de dwangsom niet verbeurd is. De overtreder dient ná dat jaar een opheffingsverzoek in. Het bestuursorgaan zal in die situatie vaak eerst toch nog komen controleren of de last écht nog steeds niet overtreden is. Is de last inderdaad niet overtreden, dan is opheffing van de last logisch. Sterker: het bestuursorgaan zal moeten aantonen waarom de last tóch nog moet blijven bestaan. Blijkt de last alsnog wél overtreden te zijn, dan slaat het bestuursorgaan twee vliegen in één klap: de verbeurde dwangsom kan ingevorderd worden én de last onder dwangsom blijkt nuttig te zijn en kan dus blijven bestaan.
Stel dat een gemeente-ambtenaar een verzoek ontvangt tot opheffing van de last onder dwangsom binnen een jaar na het van kracht worden van de last. Er zal een besluit moeten volgen op dat verzoek: wel of niet opheffen van de last. In dat geval mag de ambtenaar van de aanvrager eisen dat het verzoek voldoende gemotiveerd is. Bovendien moet er sprake zijn van een bijzondere situatie, bijvoorbeeld dat de last niet meer kan worden nagekomen of iets in die sfeer. Tegen het besluit kan bezwaar worden gemaakt.
