Het komt nogal eens voor dat een bestuursorgaan (naar later blijkt) ten onrechte een vergunning of een ontheffing niet of juist wel heeft verleend. Als tijdens de bestuursrechtelijke procedure blijkt dat het besluit moet worden vernietigd, staat hiermee vast dat er sprake is van een gebrekkig besluit en is de onrechtmatigheid in beginsel gegeven. Het bestuursorgaan is dan in beginsel aansprakelijk voor de geleden schade.
Het komt nogal eens voor dat een bestuursorgaan (naar later blijkt) ten onrechte een vergunning of een ontheffing niet of juist wel heeft verleend. Als tijdens de bestuursrechtelijke procedure blijkt dat het besluit moet worden vernietigd, staat hiermee vast dat er sprake is van een gebrekkig besluit en is de onrechtmatigheid in beginsel gegeven. Het bestuursorgaan is dan in beginsel aansprakelijk voor de geleden schade. Om de schade vergoed te krijgen zijn er drie wegen. Er kan een vordering op grond van onrechtmatige daad ingevolge artikel 6:162 BW bij de burgerlijke rechter worden ingesteld, er kan een zuiver schadebesluit worden gevraagd bij het bestuursorgaan (met mogelijkheid van bezwaar en beroep daartegen bij de bestuursrechter) en er kan in de reeds aanhangige bestuursrechtelijke procedure tegen het besluit een beroep worden gedaan op artikel 8:73 Awb. Dit artikel bepaalt dat indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, de rechtbank, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan kan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.
Voor de beoordeling van een verzoek op basis van artikel 8:73 Awb hanteert de bestuursrechter dezelfde criteria als de burgerlijke rechter. Dit wil zeggen dat er onder andere wordt gekeken naar de causaliteit en de relativiteit. Een ander belangrijk aspect om een verzoek om schadevergoeding toe te wijzen is de onderbouwing van de schade die men stelt te hebben geleden. In de uitspraak van de Afdeling d.d. 26 september 2012 (201200058/1/A2) heeft de Afdeling geoordeeld dat de omvang van de schade niet aannemelijk is gemaakt.
De uitspraak
De feiten waren als volgt. Appellante had in 2010 een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 lid 1 Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro, de bepaling is bij de inwerkingtreding van de Wabo vervallen, zie thans de artikelen 2.1 en 2.12 Wabo en het Bor) aangevraagd. Het college van Almere had dit verzoek afgewezen. Nadat appellante bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing heeft het college de ontheffing alsnog verleend. Appellante heeft vervolgens tijdens de beroepsprocedure een beroep gedaan op artikel 8:73 Awb. Aan dit verzoek om schadevergoeding is ten grondslag gelegd dat zij door de onrechtmatig gebleken weigering niet in staat is geweest haar onderneming te starten en daardoor winstderving heeft geleden. Om de hoogte van de schade nader te onderbouwen werd verwezen naar het ondernemingsplan. De rechtbank heeft het verzoek tot schadevergoeding afgewezen omdat appellante de gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd. Appellante is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan en heeft bij de Afdeling betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat zij de door haar geleden schade niet anders kon onderbouwen dan met de te verwachten omzet omdat haar onderneming nog niet was gestart en er geen gegevens beschikbaar zijn van soortgelijke ondernemingen in Almere. Vervolgens wordt verwezen naar de berekening van het Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf en naar de ter nadere onderbouwing van de schade overgelegde schadeberekeningen van de accountant. De Afdeling overweegt dat het aan appellante is om de grootte van de door haar gestelde schade aannemelijk te maken. Aangezien gederfde omzet als zodanig niet voor vergoeding in aanmerking komt, dient appellant dus duidelijk te maken wat het door haar gemiste voordeel zou zijn geweest indien zij haar bedrijf eerder had kunnen exploiteren. De Afdeling overweegt vervolgens dat appellante heeft gesteld over een periode van 28 weken een schade van in totaal 58.250 te hebben gelden waarbij zij ter onderbouwing heeft verwezen naar het ondernemingsplan. De omzet is echter niet (verder) onderbouwd met een analyse van de markt waarin de onderneming van appellant opereert. Dit geldt ook voor het rapport van het Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf dat is uitgegaan van de door appellante aangeleverde prognoses van het aantal te verwachten klanten. De Afdeling overweegt dat nu de gemiddelde omzet die appellante heeft gerealiseerd in de eerste vier weken dat zij open was 736 per week was, niet aannemelijk is gemaakt dat de te verwachten omzet in de periode van 28 weken 75.600 zou bedragen. De Afdeling concludeert dus gelijk aan de rechtbank dat het verzoek om schadevergoeding onvoldoende is onderbouwd.
Appellante heeft ook nog betoogd dat zij immateriële schade heeft geleden door spanning en frustratie als gevolg van de lange duur van de procedure vanaf haar aanvraag om ontheffing tot het moment dat in rechter is komen vast te staan dat geen ontheffing vereist was. De Afdeling concludeert dat van een overschrijving van de in jurisprudentie ontwikkelende termijn voor artikel 6 EVRM geen sprake is.
Conclusie
De bestuursrechter hanteert bij een beroep op artikel 8:73 Awb ter zake de toewijzing van een schadevergoeding dezelfde criteria als de burgerlijke rechter. Hiervan is de hierboven opgenomen uitspraak een goed voorbeeld. Ook in bestuursrechtelijke procedures is het derhalve cruciaal om (de hoogte van) de schade concreet en aannemelijk te maken en om die reden vooral te zorgen voor een goed onderbouwd verhaal. Voor het bestuursorgaan geldt dat ook al is aansprakelijkheid wegens een onrechtmatig besluit vastgesteld, nog helemaal niet vast staat dat enig bedrag aan schadevergoeding moet worden betaald. Op de benadeelde rust de stelplicht en de bewijslast, waarna de rechter een grote vrijheid heeft bij de beoordeling van de omvang daarvan.
mr. drs. Els Huisman
Door De Voort Advocaten | Mediators
